La determinación de la filiación en la fecundación post mortem

• Autores: Adriana Noemí Krasnow
• Localización: Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia: Abstracs aceptados / coord. por Carlos Lasarte Álvarez, Araceli Donado Vara, María Fernanda Moretón Sanz, Fátima Yáñez Vivero, 2004, ISBN 84-609-3858-1, pág. 170
• Idioma: español
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• Resumen

  • En la presente ponencia, nos proponemos realizar un estudio de la fecundación post mortem, fijando como centro de protección jurídica el niño/a por nacer. Partimos de la hipótesis de que éste es un sujeto de derechos y como titular de derechos fundamentales, pretendemos determinar si los mismos pueden resultar dañados cuando su creación deriva del auxilio de la ciencia médica tras la muerte del marido o concubino de la madre y/o cuando antes de su implante la madre fallece. Entendiendo el Derecho como una ciencia social integrada por la realidad social, la norma y los valores, acudimos a la Metodología Jurídica Trialista, por tratarse del camino más apto para el abordaje del objeto de investigación, puesto que enfrentamos una problemática descripta parcialmente en el derecho positivo argentino que impacta sobre los valores vigentes en la realidad social. Sin embargo, como somos conscientes que en esta metodología se emplean términos que le son propios, durante el desarrollo se aclaran conceptos técnicos que se utilizan en vinculación con el tema. De esta forma, intentamos que el contenido permita interpretar la cuestión planteada de una manera tridimensional. Partimos de un desarrollo de los temas directamente vinculados, siendo la estructura del trabajo la siguiente: encuadre de la fecundación post mortem; situación en el derecho argentino y en el derecho comparado; determinación de la filiación en cada caso de fecundación post mortem sujeto a estudio. Del análisis tridimensional de cada supuesto seleccionado se propone: 1- Rechazar la inseminación o fecundación "in vitro" con semen del marido, cuyo implante se realiza con posterioridad al fallecimiento: postulamos su prohibición en una futura ley especial, puesto que su admisión condena al hijo a la ausencia de la figura paterna desde su creación. Sin embargo, si asistimos a un caso donde se concreta la fecundación después del fallecimiento y en atención a la persona del hijo, debe fijarse un criterio para la determinación del vínculo. Adherimos a la corriente de opinión que postula como suficiente el consentimiento expresado en vida por el causante para que su mujer sea sometida al tratamiento. Así, arribamos a una solución respetuosa de la presencia de verdad biológica y voluntad procreacional, beneficiando al hijo con un emplazamiento pleno. 2- Preservar la vida del embrión crioconservado garantizando su implante frente al fallecimiento de la madre: si bien existe una disociación parcial entre verdad biológica y voluntad procreacional, resulta necesario inclinar la balanza hacia la voluntad procreacional, por ser el camino que permite al hijo completar su proceso vital y alcanzar un emplazamiento completo. Este trabajo, es una pequeña muestra que refleja la necesidad de contar en el Derecho interno argentino con un cuerpo legal humanista, dirigido a proteger la persona creada por el empleo de las nuevas tecnologías reproductivas, fortaleciendo su condición de sujeto de derechos desde el instante mismo de la concepción. Sólo así, podrá evitarse que la procreación humana asistida se convierta en un procedimiento influenciado por el poder y la utilidad, con el consecuente debilitamiento de la justicia y la humanidad.