Resumen de Einlagenrückgewähr, Prospekthaftung und Konzernrecht bei öffentlichen Angeboten von Aktien

Michael Arnold, Stephan Aubel

• English

  By its notable judgment of 31 May 2011 („Telekom III”), the German Federal Court of Justice („BGH”) issued a decision concerning the assumption of the prospectus liability risk by the company in the rare case of a secondary offer in which shares already admitted to trading at a stock exchange are offered publicly. The BGH considered this to be a prohibited repayment of capital contributions in terms of section 57 (1) of the German Stock Corporation Act („AktG”) or a detrimental transaction in the sense of section 311 (1) AktG, respectively. According to the principles established by the BGH, the existing shareholder will be required in future to compensate the company for the liability assumed by the latter in a way which can be quantified in balance sheet terms. According to the BGH, such compensation can generally only be provided by an indemnity agreement. In the final analysis, the ruling is understandable in the specific case at hand. By issuing this ruling the BGH has set aside the judgment of the lower instance and opposes the opinion that had been previously prevailing both in legal literature and in the capital market practice. The grounds provided for the judgment are, however, not entirely convincing. In particular, the BGH's restriction of possibilities of providing such compensation to an indemnity agreement is not conclusive. This raises a number of questions, particularly with regard to other types of share placements which are more common in practice, primarily concerning the allocation of the prospectus liability risk and of the placement costs between the company, the existing shareholders and the banks accompanying a share placement. The following article discusses these questions and the dogmatic principles established in the judgment.

• Deutsch

  Mit seinem viel beachteten Urteil vom 31. Mai 2011 („Telekom III”) entschied der BGH über die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft in dem praktisch seltenen Fall einer reinen Umplatzierung von bereits zum Börsenhandel zugelassenen Aktien durch öffentliches Angebot. Er sah darin eine verbotene Einlagenrückgewähr gemäß § 57 Abs. 1 AktG bzw. ein nachteiliges Rechtsgeschäft i. S. v. § 311 Abs. 1 AktG. In solchen Fällen muss nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen künftig im Innenverhältnis die von der Gesellschaft übernommene Haftung durch den Altaktionär in bilanziell messbarer Weise ausgeglichen werden. Dieser Ausgleich kann nach dem BGH grundsätzlich nur in Form einer Freistellungsvereinbarung geleistet werden. Im Ergebnis ist die Entscheidung im konkreten Fall nachvollziehbar. Mit ihr hebt der BGH das Urteil der Vorinstanz auf und tritt der in Literatur und Kapitalmarktpraxis bislang vorherrschenden Meinung entgegen. Die Urteilsbegründung vermag jedoch nicht vollends zu überzeugen. Insbesondere die vom BGH vorgenommene Beschränkung der Kompensationsmöglichkeiten auf eine Freistellungsvereinbarung ist in sich nicht schlüssig. Dies wirft vor allem für andere, in der Praxis häufiger vorkommende Gestaltungen von Aktienplatzierungen eine Reihe von Fragen auf, vor allem hinsichtlich der Aufteilung des Prospekthaftungsrisikos und der Platzierungskosten zwischen der Gesellschaft, den Altaktionären und den eine Aktienplatzierung begleitenden Banken. Der folgende Beitrag diskutiert diese Fragen sowie die in dem Urteil aufgestellten dogmatischen Grundsätze.