Las incidencias de la Constitución Española de 1978 en el Derecho de Familia
- Autores: Ana María Arroyo Moreno
- Directores de la Tesis: Ramón Herrera Campos (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Almería ( España ) en 2016
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Agustín Luna Serrano (presid.), Ramón Herrera de las Heras (secret.), Domingo Bello Janeiro (voc.), Juan Roca Guillamón (voc.), José Antonio Cobacho Gómez (voc.)
- Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Ciencias Económicas, Empresariales y Jurídicas por la Universidad de Almería; la Universidad de Jaén y la Universidad Politécnica de Cartagena
- Materias:
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- Resumen
El objeto de mi tesis doctoral, gira en torno a las incidencias de la Constitución Española en el Derecho de familia.
Es una realidad indiscutible, que la Constitución Española de 27 de Diciembre de 1978 ha influido, influye e influirá profundamente en la vida política, social, económica y jurídica de nuestro Estado. Una de las características de la Constitución Española de 1978, es adaptar el Derecho civil al texto constitucional, en el sentido de que los principios fundamentales y sus instituciones básicas se hallan sancionados en el texto constitucional, elevándolos así al más alto rango normativo y con ello, siendo la fuente originaria del Derecho público como del privado o civil, la Constitución es hoy fons omnis publice privatique iure.
El Derecho de familia, está comprendido fundamentalmente en el Código Civil, pero también encontramos normas referentes a la familia en la Constitución, principalmente en los artículos 18, 32, 35.1, 39, 57.4 y 149.1.8 y en numerosas leyes, siendo las principales, la Ley de 7 de Julio de 1981 sobre matrimonio y divorcio modificada por la reciente Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifican el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio; la Ley de 24 de Octubre sobre tutela; la Ley de 24 de Noviembre de 1987 sobre adopción y otras formas de protección de menores; la Ley de 15 de Octubre de 1990 sobre no discriminación por razón de sexo; y la Ley de 15 de Enero de 1996 de protección jurídica del menor. En consecuencia, las normas básicas, que nuestra Constitución dedica a la familia y sobre las que desarrollaré mi tesis doctoral, son los artículos 32 y 39. Por ello, considero necesario analizar susodichos artículos.
En primer lugar, el artículo 32 de la Constitución Española, establece que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica´´, añadiendo que `` la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y los deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. Dicho artículo 32, nos dirige hacia la necesidad de analizar dos puntos: en primer lugar, la Ley 13/2005, de 1 de julio y en segundo lugar, la STC 198/2012, de 6 noviembre, en la que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la constitucionalidad de la Ley 13/2005, de 1 de julio.
Pues bien, la Ley 13/2005, de 1 de Julio, da lugar a la modificación del Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, debido a que se añade un segundo párrafo al artículo 44, con la siguiente redacción: “Todo matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Por consiguiente, se trata de una de las modificaciones legislativas de mayor trascendencia y repercusión para la sociedad española, puesto que, en el fondo, se está creando una institución nueva, cuyos perfiles son distintos a aquellos por los que hasta ahora ha sido conocido el matrimonio, además, hay que tener presente, que la reforma no sólo afecta al conjunto de normas que se refieren a la institución matrimonial, sino también a todo el sistema normativo relativo a la familia.
Además, después de haber analizado los artículos 32 de la Constitución Española y 44 del Código civil, de la interpretación literal de ambos artículos, se desprende la clara discrepancia que existe entre ambos y por supuesto entre lo que establece la Constitución Española, la cual es norma suprema, y lo que dispone el Código civil en su artículo 44. Por ello, hay que ser conscientes, que como consecuencia de esta discrepancia, hoy día nos estamos rigiendo por lo que establece el ordenamiento jurídico y no debería de ser así, por ello, opino que la inclusión del matrimonio homosexual al ordenamiento jurídico español, debió haber incluido una reforma del artículo 32 de la CE.
En segundo lugar, el artículo 39 de la Constitución Española, establece que “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. El mayor problema que presenta el artículo 39, es analizar su interpretación literal e interpretar a qué tipo de familia se refieren los preceptos constitucionales.
Los autores se plantean, al tratar el art. 39 de la Constitución, a qué tipo de familia se refiere, pues habla de la familia y no especifica si es la familia legítimamente constituida. Discuten y se dividen en dos grupos, los que estiman que el precepto constitucional, se refiere a la legítimamente constituida, y otro grupo, que valora que, en la declaración del artículo 39 se pueden comprender también aquellas uniones de hecho que sin estar unidas por vínculos jurídicos conviven “more uxorii”, y que mantienen una apariencia, por lo tanto, de familia estable. Desde mi punto de vista, son suficientemente significativas, las palabras con las que comienza Espín Cánovas, su análisis sobre el concepto de familia: “Al no precisar la Constitución la noción de familia cabe suponer que el legislador tuvo presente la imagen que la sociedad española tiene de la misma”, añadiendo que de la relación del artículo 14 con el 39.1º CE se deduce que el concepto de familia abarca también a aquélla formada fuera del matrimonio, pues lo contrario significaría una discriminación.
Así mismo, Albaladejo García, mantiene que hoy con la palabra familia, se llega a denominar también al grupo que, no originado en el matrimonio, sino apoyado en una situación de hecho, bien de puro hecho, bien cumpliendo algunos otros requisitos, vive unido, derivando de ello ciertas consecuencias jurídicas, que varían según los casos, aunque en ninguno son iguales a las que produce el matrimonio, entre los convivientes de hecho, hayan o no hayan hecho constar documentalmente su unión o inscrito ésta en un Registro ad hoc.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/1993 de 8 de Febrero de 1993, establece que la Constitución no sólo protege a la familia que se constituye mediante el matrimonio, aunque la proteja especialmente, sino también a la familia como realidad social, entendida por tal la que se constituye voluntariamente mediante la unión de hecho, afectiva y estable, de una pareja. Por tanto, de acuerdo con el Tribunal, el concepto de familia del artículo 39.1º CE, abarca a una y a otra, si bien, esto no obliga a otorgarles a ambas el mismo tratamiento, puesto que es perfectamente posible, pues, salvo en el caso de los hijos, favorecer a los miembros de una unidad familiar matrimonial frente a aquellos que lo son de una no matrimonial, pues la decisión de vivir en matrimonio o convivir “ more uxorio” es libremente adoptada por los sujetos de una y otra clase de unión.
Por todo ello, consideramos que las uniones convivenciales entre personas del mismo sexo, sí son susceptibles de integrar el concepto constitucional de familia, pues, la misma apertura del concepto constitucional y la referencia inexcusable al principio del pluralismo, permite una respuesta indudablemente positiva a este interrogante. En los planos afectivo, social y funcional, no existe, por tanto, motivo alguno para excluirlas del concepto constitucional de familia abarcable por el artículo 39.1º de la Constitución, con independencia de los criterios mayoritarios presentes en la sociedad. No obstante, conveniente resaltar, que, el hecho de no excluir estas uniones homosexuales como tipos posibles de familia dentro del artículo 39.1º de la Constitución, ello no quiere decir, que las consideremos como familia en sentido jurídico.
