La vinculación contractual en materia de bienes inmuebles: análisis del sistema francés y estudio de la posibilidad de su implementación en el ordenamiento jurídico español. Dificultades y consecuencias
- Autores: Miguel Angel Tenas Alós
- Directores de la Tesis: María Ángeles Parra Lucán (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Zaragoza ( España ) en 2016
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Carlos Rogel Vide (presid.), Isaac Tena Piazuelo (secret.), Manuel Jesús Marín López (voc.)
- Materias:
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- Resumen
I. Resumen.
La adquisición de una vivienda constituye la compra más importante en la vida de una persona, y de la que dependerá en buena medida su futura calidad de vida. Dado que es muy extraño que alguien disponga del dinero en efectivo necesario para proceder a su pago, lo habitual es que se financie mediante la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria, cuya garantía será precisamente la vivienda recién adquirida. Si bien hay otras posibilidades de acceso a la vivienda, en el imaginario español la propiedad de la misma constituye la opción preferida para la gran mayoría de las personas.
La vinculación contractual es, por lo general, un tema muy poco tratado en nuestro ordenamiento jurídico, regulada en apenas unos artículos en distintas normas en referencia a este concepto. Lo hace, además, de manera casi exclusiva a los bienes muebles y los servicios, de forma que la construcción de una teoría respecto de los bienes inmuebles se torna todavía más compleja, y no existe. Resulta fundamental, pues, estudiar en profundidad esta figura que se centra además en uno de los protagonistas indudables de la actual crisis económica, los préstamos hipotecarios.
Para ello, conviene analizar las distintas normas que tratan la vinculación contractual, para comprender cómo está actualmente la situación en nuestro país. Además, deviene básico realizar un análisis de los préstamos hipotecarios y de las distintas cláusulas que éstos contengan. Y es que, en función de qué supuesto o clausulado nos encontremos, podremos defender unos argumentos u otros para ver si resulta factible conseguir desarrollar una teoría que haga viable o no la vinculación contractual entre estos préstamos y la compra de la vivienda.
Deben cumplirse una serie de requisitos para que nos encontremos ante contratos vinculados, como son la pluralidad contractual y la existencia de un nexo funcional entre ellos. Se entiende que existe este nexo funcional cuando a través de los dos contratos las partes pretendan alcanzar un único resultado económico.
Todo ello, sin perder de vista los problemas fundamentales a los que se enfrenta esta teoría, como son su escaso desarrollo y el principio de la relatividad del contrato. Sin descartar, insertos en la crisis económica actual como estamos, la posibilidad de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
La importancia de esta vinculación contractual radica en el hecho de que un comprador no puede estar en peor posición jurídica si adquiere un bien a plazos, directamente al vendedor, que si lo financia mediante un crédito. El problema estriba en que la petición de un crédito implica la inclusión de un tercero -el financiador- en la operación comercial.
Son varias las consecuencias de la aceptación de la teoría de la vinculación contractual, que vienen reflejadas en los artículos 26 y 29 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, siendo la principal la posibilidad de que el comprador, si una de las dos partes restantes del contrato no cumple con su obligación, pueda resolver la compraventa sin soportar carga alguna.
Hay que considerar, también, la posibilidad de la conveniencia de que, lege ferenda, el legislador introduzca en materia de inmuebles alguna norma expresa, extendiendo así el régimen previsto para la adquisición de bienes muebles o la contratación de servicios.
II. Estado de la cuestión y justificación del proyecto.
1. La necesidad de vivienda y los contratos dirigidos a su adquisición.
El acceso a una vivienda constituye hoy día el mayor gasto al que se enfrenta una familia española y se trata, además, de un bien necesario, cuyo uso no tiene carácter opcional.
Debido a esta necesidad, la propia Constitución Española proclama en su artículo 47 el derecho a una vivienda digna y adecuada como principio rector de la política social y económica. No puede olvidarse, además, que el acceso a la vivienda deviene básico para que la persona pueda desarrollar otros derechos reconocidos en la Carta Magna, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad y el derecho a la intimidad. Conviene resaltar que el derecho a la vivienda no implica un derecho a la propiedad de la misma, si bien en nuestro país es la opción preferida por los consumidores.
Los organismos nacionales e internacionales se han preocupado por destacar la importancia de una vivienda, cuando un consumidor se enfrenta a su adquisición se encuentra ante una dicotomía más que evidente. De un lado, debido al enorme gasto económico que le supone, precisa tener las mayores garantías posibles y toda la seguridad que el ordenamiento jurídico pueda ofrecerle. Por el otro, su habitual desconocimiento en la materia, que requiere un control del proceso y de información precontractual suficiente. Todo ello unido al hecho de que, si quien le vende el inmueble es un profesional, tendrá un conocimiento de la materia mucho mayor que el del comprador.
2. La necesidad de obtención de préstamos con garantía hipotecaria a la hora de adquirir una vivienda.
Como es bien sabido, la gran mayoría de las personas no dispone del dinero suficiente para pagar en efectivo una vivienda. A la hora de llevar a cabo la adquisición, lo habitual es financiarla con un préstamo con garantía hipotecaria cuya garantía será, precisamente, la vivienda recién adquirida. El contrato de préstamo con garantía hipotecaria es el resultado, pues, de la suma de dos negocios jurídicos distintos.
En esta materia, caben destacar la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario, dos textos fundamentales. No agotan, no obstante, la normativa respecto a este tema, puesto que han sido dictadas varias Órdenes Ministeriales y Resoluciones, cuyo fin es matizar y concretar ciertos aspectos. Hoy día, es una materia de total actualidad y sufre modificaciones con gran asiduidad, pero no centradas en el aspecto que más nos interesa; las medidas preventivas. Muy al contrario, las nuevas normativas buscan solventar de un plumazo todos los problemas, cuando sería más simple configurar un ordenamiento jurídico claro y que no permitiera los abusos en los nuevos préstamos hipotecarios firmados -porque siguen firmándose, pero terminan incurriendo en los mismos problemas que los ya existentes-. Igual que a la hora de celebrar el contrato de compraventa de una vivienda, en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria existe una evidente desigualdad entre la información de que dispone la entidad financiera y aquella que ostenta el consumidor. El hecho del elevado importe y duración de las mismas, y el que sea uno de los sectores del mercado donde mayor número de reclamaciones de consumidores se producen anualmente, señalan que existe un problema más que evidente en la materia.
3. La actual situación de las teorías de la vinculación contractual.
Los primeros pasos respecto a la teoría de la conexión de contratos tuvieron lugar en Italia, uno de los países que más se ha preocupado por esta figura, junto con Francia. Ambos países cuentan con un problema fundamental en esta materia -al igual que España-, como es el principio de la relatividad contractual.
En Italia abordaron la materia en los años treinta del pasado siglo, siendo los precursores Nicolò y Giorgiani. Hoy día, si bien todavía tienen varias cuestiones sobre las que deliberar, puede decirse que en el país transalpino existe una teoría consolidada respecto a la vinculación contractual. La principal laguna de su teoría hace referencia, precisamente, al principio de la relatividad del contrato.
Respecto a la teoría francesa, si bien es posterior en el tiempo, no toma como base la italiana. Fue Teyssie quien realizó la primera obra sobre este punto, que aún no ha sido superada. Posteriormente, el legislador francés dictó dos leyes sobre la materia.
En lo que concierne al caso español, no hay ninguna norma que trate específicamente del tema, pero sí podemos encontrar artículos en diversas leyes que se refieren a la vinculación contractual de un modo u otro.
En la actualidad, existe definición respecto a cuándo debe entenderse que nos encontramos ante un contrato vinculado, concretamente en el artículo 29.1 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo -LCCC en adelante-. El artículo en cuestión nos dice: “Por contrato de crédito vinculado se entiende aquel en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo”.
En lo que no cabe lugar a dudas es en los presupuestos básicos que deben darse para que nos encontremos ante un supuesto de vinculación contractual. Éstos serán la pluralidad contractual y la conexión funcional.
No podemos tampoco obviar el gran problema a que se enfrenta esta teoría, como es el principio de la relatividad del contrato. El Código Civil se refiere al efecto relativo que tienen los contratos, pero no se ocupa de la conexión contractual, pues era una figura inexistente en la fecha de su redacción. Es decir, de lo que habla nuestro Código es de un contrato sinalagmático, que sólo causa efecto entre las partes, pero cuyo cumplimiento además dependerá sólo de las partes que celebren el contrato, y no de la acción de un tercero, como sí ocurrirá en los contratos vinculados. Dado que quien adquiere un inmueble difícilmente tendrá en su poder la cantidad precisa para pagarlo, dependerá de la acción de un tercero -la entidad financiera, en este caso- para estar en condiciones de cumplir con la obligación a la que se ha comprometido.
Pero esto, que puede parecer sencillo, dista en gran medida de estar resuelto. La jurisprudencia española ha intentado dar un nuevo significado -con la finalidad de poder esquivar de alguna manera este principio- al concepto de tercero, sin lograrlo de modo satisfactorio por el momento. El problema estriba en especificar en qué proporción se puede considerar responsable el prestamista del incumplimiento del proveedor -pues él sí ha cumplido su parte, que es la concesión del crédito-, y si sólo soportará el prestamista dicha posibilidad o también recaerá en parte sobre el consumidor.
4. La vinculación contractual en los bienes inmuebles.
Ninguna de las normas existentes en el ordenamiento jurídico español nos permite establecer de modo directo una vinculación contractual entre los préstamos con garantía hipotecaria y la financiación de la compraventa de vivienda. Así pues, sólo cabe recurrir a los planteamientos doctrinales, la jurisprudencia y la analogía, observando las similitudes existentes con bienes muebles y buscar una posible justificación a su aplicación.
Dado que hay varios indicios que pueden, con mayor o menor facilidad, permitirnos defender -en algunos casos, en otros probablemente resultará imposible- la vinculación contractual entre ambos contratos, se pretende analizar de modo independiente cada uno de ellos para poder incidir más en sus detalles específicos.
a. La subrogación hipotecaria.
Una subrogación es un negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligación. Si bien puede darse en ambas posiciones, ya sea en la figura del acreedor o del deudor, en lo que a la elaboración de esta tesis respecta, nos centraremos únicamente en la posición que ocupará el comprador de vivienda que vaya a subrogarse en un préstamo hipotecario concertado por un vendedor profesional. Así, el comprador asumirá la posición del deudor, convirtiéndose de este modo dicho comprador en el nuevo deudor de la entidad financiera.
Esta figura se corresponde más con la pasada coyuntura económica, anterior a la crisis, donde la facilidad de obtención de crédito suponía que el hecho de contratar una subrogación hipotecaria podía limitar los derechos de los consumidores, pues podía imponerles condiciones menos beneficiosas que otro préstamo que ellos pudieran contratar por su cuenta. A la hora de analizar la posible vinculación, habrá que diferenciar entre subrogación voluntaria y obligatoria.
La subrogación hipotecaria voluntaria es, con la normativa en la mano, la única que puede tener lugar de modo legal. Al comprador de una vivienda se le puede ofrecer la posibilidad de subrogarse en el préstamo con garantía hipotecaria concertado por el vendedor del inmueble, pero en ningún caso se le puede obligar a hacerlo. Tampoco se le puede imponer coste o penalización alguna si opta por otro préstamo hipotecario. En este supuesto, ¿puede justificarse la existencia de vinculación contractual entre la compra de vivienda y la subrogación hipotecaria? Para este caso, sin tener mayores conocimientos de las cláusulas existentes en el contrato, el único argumento para defender la vinculación contractual entre la compra de la vivienda y la subrogación hipotecaria que puede parecer razonable sostener es la existencia de nexo causal entre estos dos contratos.
Respecto de la subrogación hipotecaria obligatoria, lo primero que hay que comentar de este supuesto es que, de producirse, nos encontraremos ante una cláusula de carácter abusivo, y deberá tenerse por no puesta. Dado que dicha solución llegará tarde, pues el comprador ya estará pagando su préstamo hipotecario, el juez integrará la cláusula de modo que el adquirente quede liberado para negociar con cualquier otra entidad financiera sin tener que pagar ningún gasto por ello, y además deberá ser restituido en los gastos o comisiones extras en que haya incurrido.
Ahora bien, la existencia de esta cláusula en un contrato de compraventa de vivienda será un argumento de defensa de la teoría de la vinculación contractual -podemos justificar con más fuerza que en el supuesto anterior una colaboración entre vendedor y prestamista-, pero también supondrá un problema importante de aplicación.
Los dos argumentos defendidos en el supuesto anterior de subrogación voluntaria -el nexo causal y la firma de los dos contratos el mismo día- siguen plenamente vigentes en este caso, pero la colaboración entre la entidad financiera y el vendedor aparece de modo más evidente. El hecho de que un contrato dirija automáticamente a la celebración de otro -o la continuidad de otro contrato mediante la subrogación del deudor- no puede sino significar la existencia de algún tipo de colaboración entre las partes que formalizaron el contrato original.
Otra cuestión importante es la imposibilidad de subrogación por parte de los compradores de vivienda. Este problema apenas sí tenía relevancia antes de la crisis económica actual, dado que el acceso al crédito, sobre todo para la adquisición de una vivienda, se obtenía con gran facilidad. De un tiempo a esta parte, las condiciones para el acceso al crédito han experimentado un aumento del número de exigencias por parte de las entidades financieras, lo cual se traduce en que el número de solicitudes de préstamos con garantía hipotecaria rechazadas ha aumentado. Esto implica que hay ciertas personas que adquieren una vivienda y después no consiguen crédito alguno para pagarla.
b. La hipoteca sin subrogación.
En este supuesto, el comprador de vivienda negocia por su cuenta con las entidades financieras, eligiendo el préstamo con garantía hipotecaria que considere más oportuno. Aquí, por tanto, no existe colaboración de ningún tipo entre el vendedor y el concedente del préstamo.
Sólo podemos contar con el nexo causal y la firma de ambos contratos el mismo día. Además, podemos reforzar nuestra argumentación con otras ideas que también podrían ser aplicables a los supuestos anteriores, pero que son más de justicia social que de Derecho. Serían la posibilidad de que dispone la entidad financiera de analizar mejor la situación económica del vendedor, la mayor presión que sobre éste puede ejercer, y la capacidad de soportar mejor las pérdidas que el consumidor.
Así, en este caso en particular, sólo podemos añadir a la defensa de la vinculación contractual la existencia de la LVPBM, dado que nuestra opinión es que el comprador de una vivienda mediante préstamo hipotecario no puede estar en peor situación que quien adquiere un bien mueble a plazos.
El préstamo con garantía hipotecaria sin subrogación será, probablemente, el supuesto más complejo de todos a la hora de defender su vinculación contractual con la compraventa de vivienda. No obstante, ello no es óbice para descartar dicha vinculación directamente, dado que en función del clausulado del contrato de compraventa y del préstamo con garantía hipotecaria podemos encontrar argumentos para establecer la conexión entre ambos. Uno de estos argumentos sería la existencia de una cláusula de destino del préstamo.
Esta cláusula puede darse en cualquier préstamo con garantía hipotecaria, pero tiene más lógica su existencia en uno que se produzca sin subrogación. La finalidad de la misma es garantizar, por parte de la entidad financiera, que el dinero prestado a su cliente se dedica al pago de la vivienda que ha adquirido.
c. La compraventa entre particulares. En principio, establecer una justificación a la vinculación contractual en el caso de un negocio de compraventa de vivienda entre particulares, cuando el adquirente ha solicitado un préstamo con garantía hipotecaria, resulta mucho más complejo que en el caso de que el vendedor sea un profesional. El único argumento que podremos aplicar en este supuesto será la mayor posición de fuerza que tendrá la entidad financiera respecto del vendedor de la que dispondrá el comprador, puesto que muchos otros argumentos utilizados en supuestos anteriores no tendrán aplicación aquí. Y es que, en el caso de una compraventa entre particulares, por ejemplo, el contrato de compraventa del inmueble no será ya de adhesión, puesto que ambas partes se encontrarán en una posición similar y podrán negociar. Igualmente, tampoco se dará el supuesto de subrogación hipotecaria obligatoria -e incluso la voluntaria se producirá en muy pocas ocasiones-.
También serán, en principio, menores los riesgos a que el comprador deba enfrentarse. Cuando se adquiere la vivienda a un constructor o promotor, en muchas ocasiones la compra se realiza sobre plano, esto es, con el inmueble todavía sin finalizar su construcción. Cuando se adquiere a un particular, lo habitual será adquirir una vivienda ya finalizada -al menos en la actualidad, dado que la actividad de los especuladores que se dedicaban a comprar viviendas sobre plano para venderlas sin utilizarlas un tiempo después ha descendido notablemente con la crisis inmobiliaria-, de modo que el incumplimiento del vendedor ocurrirá en un menor número de ocasiones.
No obstante, el hecho de que de un modo genérico no podamos justificar la vinculación contractual entre ambos contratos no implica que de forma casuística carezcamos de dicha posibilidad. Dado que las partes se encontrarán en una posición más equitativa, no será tan complejo que el comprador consiga incluir en el contrato alguna cláusula que le permita desvincularse de la compra en el caso de que le denieguen la financiación necesaria para hacer frente al pago de la obligación.
III. Posibilidad de implementación de la vinculación contractual en el ordenamiento jurídico español.
El reconocimiento de la vinculación contractual respecto de compraventa de vivienda y el préstamo con garantía hipotecaria empleado para financiarla implicaría que los compradores pudieran renunciar a la compra en caso de no obtener la financiación -sin sufrir penalización alguna-, serían nulas las cláusulas que obligasen al adquirente al pago al contado, y la ineficacia del contrato de compra implicaría también la del de financiación. Además, el comprador, al margen de poder dirigirse contra el vendedor, podría hacer lo propio contra el prestamista si no se le ha entregado la vivienda siempre que hubiera reclamado contra el vendedor sin obtener la satisfacción a que tiene derecho. En definitiva, supondría una clara mejora de las condiciones y la seguridad que tendrían los compradores al adquirir una vivienda.
Sin reconocimiento legal, esta apreciación de vinculación contractual en nuestro país, derivando en repercusiones jurídicas, resulta inexistente en la actualidad. Por lo tanto, la Parte III recoge nuestra Propuesta de normativa de vinculación contractual, algo que todavía no existe en el ordenamiento jurídico español.
Para el desarrollo de esta Propuesta de normativa para una vinculación contractual en materia de bienes inmuebles en nuestro país, hemos considerado diversos supuestos de incumplimiento de cada una de las partes implicadas, y las indemnizaciones que deberían pagar a la contraparte. Si bien somos conscientes de que lo más justo y equilibrado sería el establecimiento de las indemnizaciones de un modo casuístico, para el cálculo más correcto y exacto de los verdaderos perjuicios ocasionados a los contratantes en cada ocasión, por razones de eficacia esta consideración resulta imposible. Por el contrario, para solventar este problema nos ha parecido adecuado el establecimiento de un baremo de carácter objetivo, que fije las distintas indemnizaciones a las partes en virtud de diversos criterios y gravedad del incumplimiento de cada uno de los contratantes. Este baremo de indemnizaciones debería ser desarrollado en un Decreto propio, recogiendo los diversos supuestos estudiados en este trabajo.
En caso de incumplimiento de alguna de las partes, el perjuicio para la contraria resultaría evidente. Si el perjudicado fuera el comprador, se encontraría con la imposibilidad de acceso al inmueble seleccionado, con la pérdida de tiempo y nueva búsqueda que ello supondría, o con la imposibilidad de acceso al préstamo, cuya consecuencia sería igualmente no poder realizar la adquisición de la vivienda. El vendedor, de no producirse la compraventa, sufriría la pérdida de la no obtención del dinero, incluso ha podido rechazar la operación con algún comprador que sí estuviera en disposición de realizar el pago sin ningún contratiempo. Finalmente, la entidad financiera, de no perfeccionarse la compraventa, sufriría la pérdida de la no obtención de los intereses devengados por el préstamo.
En primer lugar, debe conocerse la situación actual que se produce en nuestro Derecho cuando una de las partes de una relación sinalagmática incumple sus obligaciones, que dependerá de la gravedad del incumplimiento en cuestión. Este análisis nos permitirá el establecimiento de unas bases de partida para un postrero desarrollo de las consecuencias aplicables bajo el concepto de operación vinculada. Igualmente, resultará necesario el estudio de las consecuencias que implican en la actualidad el incumplimiento de las obligaciones de las partes en una compraventa de vivienda o un préstamo con garantía hipotecaria en las que no se produzca ningún tipo de vinculación contractual.
Resultará, también, importante el conocimiento de lo que ocurrirá en el caso contrario, el supuesto de que todas y cada una de las partes implicadas en la operación vinculada –como será lo habitual en la mayoría de los contratos perfeccionados-, cumplan con sus respectivas obligaciones. Sin lugar a dudas, el caso resultará muy semejante en las operaciones vinculadas y en los contratos de carácter más tradicional, pero siempre existirán algunas diferencias cuyo análisis resulta preciso.
El último foco de estudio se centra en aspectos más concretos de la operación vinculada y el incumplimiento. El primer sujeto de la operación vinculada que analizaremos, respecto a los posibles supuestos de incumplimiento, será el consumidor. No puede olvidarse que el consumidor tiene una doble perspectiva en estas operaciones, puesto que ejerce como comprador de la vivienda y como solicitante del préstamo a la entidad financiera. Para una diferenciación más clara de ambos casos, se analizan en primer lugar los posibles incumplimientos en que puede incurrir frente al vendedor y, posteriormente, respecto al prestamista.
Los últimos apartados de esta Parte III se corresponden con las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones por parte del vendedor, en primer lugar, y del prestamista, en segundo lugar.
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