Resumen de El nuevo paradigma Constitucional Latinoamericano. Dogmática social extensa y nueva geometría del poder
Gladys María Gutiérrez Alvarado
1. El nuevo constitucionalismo latinoamericano (N.C.L.), integrado por la Constitución de Venezuela de 1999, la Constitución de Ecuador de 2008 y la Constitución de Bolivia de 2009, pertenece a una nueva generación de constitucionalismo que va a intentar superar actual estructura de constitucionalismo capitidisminuido y precario dominante en el escenario político-jurídico universal contemporáneo. En definitiva, cuando apelamos a un constitucionalismo insurgente estamos hablando de ruptura respecto a la vieja hipótesis de un contrato político en el que nunca han estado volitiva y materialmente integrados los ciudadanos de los diferentes Estados; para empezar porque pocos ciudadanos son conscientes del significado y posibilidades de los distintos textos constitucionales.
2. El N.C.L. supone la irrupción de una tercera generación constitucional que tiene antecedentes en las actuales constituciones de Portugal, Nicaragua, Colombia o en el anterior texto de Ecuador. Todas estas introducen una serie de elementos sociales, que refuerzan el papel del Estado respecto a los principales sectores económicos y que incluso mencionan el hecho participativo. Sin embargo no construyen un sistema de derechos exhaustivo que sea omnicomprensivamente garantista, ni suficientes espacios de participación, tampoco concretan el papel económico del Estado o no modifican la vieja estructura de poderes.
3. El Derecho Constitucional es la única disciplina jurídica que apenas ha evolucionado desde la conformación de los Estados de derecho liberales y de los generales procesos de codificación occidentales, fundamentalmente respecto a la habilitación de derechos, espacios y mecanismos de control relativos la participación. Durante todo este lapso la creativa y el diseño conceptual e institucional no ha existido y las pobres innovaciones se han refugiado detrás de una expurgación crónica y patológica de los alambiques jurisprudenciales.
4. Hasta después de la II GM no empieza a contemplarse la cuestión social como un elemento mínimo del Estado Constitucional, pero empieza a contemplarse como un simple elemento expositivo, sin anclajes jurídicos mínimos y fuera del marco de garantías. Sólo comienza a tomar algo de fuerza el presunto papel de un Estado materialmente soberano con capacidad para tomar decisiones económicas más allá del blindaje del que se habían dotado los grupos de presión hegemónicos, en clara ruptura de la idea fundamental de un Estado integralmente soberano.
5. El texto venezolano de 1999 es novedoso en el sentido de generar una estructura constitucional que suma: a) un constitucionalismo social garantista; b) asignación al Estado de una función soberanista integralmente material; c) promoción de una estructura de participación transversal; d) configuración de una nueva división de poderes, rescatando a instituciones básicas de control y garantías del determinismo de los poderes legislativo y ejecutivo. Este modelo constitucional que muy bien podríamos catalogar de tercera generación ha sido seguido, e incluso superado, por el texto de Ecuador aprobado en 2008 y por el texto de Bolivia aprobado en 2009. La Constitución Bolivariana de Venezuela tiene como objetivo consolidar un proceso político que demanda una profundización democrática y una profundización social. Recogiendo la herencia de la más radical tradición democrática y de la más intensa tradición social.
6. La asunción ideológica y jurídica del radicalismo social no se hace bajo ningún parámetro de exclusión sino bajo coordenadas de democracia, inclusión, pluralismo y ejercicio real del derecho a la diferencia. A través de un sistema jurídico capaz de proveer políticas públicas que buscan generar mayores estructuras de igualdad política, social y cultural, sin merma de todas las libertades constituidas a partir de las grandes declaraciones de derechos.
7. Estaríamos ante la reivindicación y la exigencia de una democracia cualitativa, de una democracia poliédrica como desarrollaría toda la amplia escuela del derecho social: Grocio (appetitus societatis) o Althusio (comunidad orgánica). La CBV quiere asumir la generación de un derecho constitucional social hasta ahora casi inédito como ¿social¿, y que pueda contraponerse a la cultura jurídico-constitucional del individualismo utilitarista y del Estado inorgánico y totalista (desde Hobbes y Hume a Bentham, Sieyés o De Maestre). Quiere contraponerse a una cultura jurídico-política que transcurre desde la construcción individualista del derecho Romano a través de toda una línea que reformulara Puffendorf y que se consolidaría en el formalismo jurídico-mercantil del siglo XIX, bajo la lógica autoritaria de la que le dotara el pensamiento hegeliano.
8. El N.C.L. reúne las aportaciones positivas de los derechos civiles liberales, a los que suma los desarrollos parciales de los derechos políticos y sociales y a los que añadiría la última generación de derechos colectivos. Así genera un nuevo sistema completo de derechos fundamentales. Sería la primera vez en toda la historia del constitucionalismo que un sistema de derechos fundamentales contenía conjuntamente todas las extensas tablas de derechos civiles, derechos políticos, derechos sociales y derechos colectivos.
9. También innova lo que era la rígida estructura orgánica del constitucionalismo tradicional basada en la vieja separación de poderes y cuya arquitectura llevaba cuasi-inmutable más de dos siglos. De esta manera se incluirían dos poderes del Estado añadidos que pudieran hacer más transparente al Estado en su conjunto y, en particular, a relevantes instituciones clave para su funcionamiento: Contraloría, Defensoría del Pueblo o la Fiscalía General de la República. Convierte al Poder Electoral en un nuevo poder del Estado y no en un mero apéndice del poder legislativo, del poder ejecutivo o del poder judicial como llevaba siendo norma en otros modelos constitucionales.
10. Habilitaría toda una serie de espacios y posibilidades para la participación directa del ciudadano en la toma de decisiones. Hasta 1999 ninguna Constitución había calificado al Estado con la denominación de participativo. La historia del constitucionalismo se había caracterizado por la sola presencia de la mecánica representativa, en donde el ciudadano podía votar, pero una vez hubiera votado desaparecía cualquier posibilidad de intervenir en la toma de decisiones en cualesquiera institución u órgano de gobierno. En el actual texto de la CBV ningún poder del Estado y ninguna instancia de distribución territorial del poder escapa al precepto participativo y a la creación de estructuras de control ciudadano respecto a las decisiones y la gestión pública de los cargos representativos o administrativos.
II. CONCLUSIONES SOBRE LA DOGMÁTICA SOCIAL EXTENSA 11. La segunda generación del constitucionalismo, las constituciones europeas o americanas de posguerra, seguirían sin asumir derechos sociales y apenas desgranaron uno o dos derechos en torno a la sanidad y a la educación. Se autocalificaban de sociales pero no articularían ningún sistema constitucional con este tipo de derechos, tal como ocurre con la Ley Fundamental de Bonn que no llega a recoger una lista mínima de derechos sociales, ni siquiera en lo relativo a servicios esenciales como educación o sanidad, dejando únicamente implícita la existencia de un sistema de previsión con el único soporte de que viene simplemente aludido en algunos artículos relativos al hecho competencial. En el caso de España (1978) los derechos sociales ni siquiera reciben ese nombre sino que simplemente se les menciona como ¿principios informadores¿ salvo en el caso de la sanidad y la educación que son considerados derechos de segunda categoría y que ni siquiera son susceptibles de la garantía de su tutela por los tribunales. Lo mismo ocurre en el continente americano hasta llegada la década de los ochenta, a excepción del texto mexicano de 1917 y algún otro excepcional apunte.
12. En cuanto al modelo de Estado habría que decir que Europa sí generó un Estado social durante dos décadas, pero lo hizo sin conexión esencial con su texto constitucional. El Estado Social sin apoyo de una constitucionalización social sería a largo plazo un Estado vulnerable que, a la menor dificultad o formulación de crisis económica, se convertiría en un títere a merced de los poderes fácticos económicos y de las estructuras del fundamentalismo de mercado. Eso produjo la consecuencia de que en cuanto al sistema capitalista dominante no le interesó el mantenimiento de dicho modelo de Estado, o bien comprobó que se le iba haciendo poco controlable, pudo derruirlo sin apenas resistencia posible jurídica y constitucional.
13. El Estado social en Europa es un Estado en crisis y decadencia. Se ha producido una privatización del Estado y todos los espacios públicos sociales, y ha comenzado ya una final privatización de servicios sociales y sistemas de previsión, que han disminuidos su presencia presupuestaria y de gestión. Ambos han caído en una degradación asistencialista o en su privatización. Los derechos sociales sufren constantes rebajas y, por otro lado, el Estado deja de controlar el funcionamiento de los grandes servicios y sectores estratégicos. Como directa y grave consecuencia esos espacios vuelven a ser controlados de forma total por los grandes grupos de poder económicos y financieros.
14. El problema sería que el Estado europeo sí ¿configura¿ (asume determinada forma social) pero no ¿estructura¿ porque no constitucionaliza con vigor. El Estado social nació y creció bajo estructura jurídica exclusivamente administrativa. Esos cimientos sólo los puede proporcionar el texto constitucional y el Estado Social se formó sin base constitucional suficiente, comenzando por la no aplicación de la figura constitucional del Estado a funciones más concretadas. Un Estado social anclado en la pobre ingeniería constitucional de la vieja división de poderes, tras dos siglos de sequía científica constitucional. El Estado social quedaba sometido y maniatado a una cláusula hipotética social, a una simple mención ¿Estado social¿ (cláusula) en los textos constitucionales. El futuro demostró que la cláusula era voluble e inconsistente y, por lo tanto, destruible. El constitucionalismo social de cláusula sería una construcción a merced de una jurisprudencia de muy cambiantes tendencias y de una producción normativa y unas políticas públicas subordinadas a los poderes fácticos.
15. El N.C.L. inaugura una generación de constitucionalismo con vocación para superar las insuficiencias del modelo constitucional-social de posguerra. El sistema social del N.C.L. se basará en un doble subsistema que, por un lado, articule la dogmática social que garantice toda la amplia gama de derechos sociales ya teorizado. Por otro lado no articula un sistema estatalista, acumulador irreversible de funciones y de espacios sino que abre la posibilidad y la necesidad de una estructura participativa en torno al ciudadano individual y al ciudadano colectivo, acabando con la clásica y única simbiosis entre Estado y sociedad civil-mercantil.
16. El N.C.L. tiene 4 espacios novedosos respecto a todo el constitucionalismo anterior: a) Estado de Derechos, al poseer una tabla de derechos fundamentales exhaustiva y sometida a los mayores mecanismos de garantías (ius-constitucionalismo extenso); b) Estado participativo, al establecer un sistema de participación política a todos los niveles del Estado y de la sociedad; c) Estado soberano integral, al articular un Estado intervencionista y controlador de los servicios esenciales y sectores estratégicos para una material, omnicomprensiva y real defensa de la soberanía; Estado garantista, al haber generado una estructura orgánica de cinco poderes que dota de mayor control y transparencia toda la actividad pública, toda una nueva configuración de poderes.
17. Respecto a la dogmática social lo que resultaría más novedoso es como se recogen todos los derechos sociales sin excepción: a) servicios esenciales (sanidad, educación); previsión (enfermedad, desempleo, incapacidad laboral, jubilación, viudedad, orfandad, maternidad); c) laborales: empleo, remuneración suficiente, contratación estable, seguridad e higiene, actualización técnica, participación y propiedad del trabajador en la empresa; d) genéricos (vivienda, cultura, deporte, distribución equitativa de la renta); e) asistenciales (grupos vulnerables y marginales). Derechos sociales integrados en una Constitución económica extensa cómo instrumento de profundización para la posible gestación de un sub-modelo de economía comunitaria. Y la otra novedad es como también se asume toda la generación de derechos colectivos en sus variantes de perspectiva nacional e internacional: medio ambiente, consumidores, patrimonio artístico, paz y, sobre todo, el amplio sistema relativo a los derechos indígenas.
18. Toda esta amplia panoplia de derechos se recoge bajo un inédito sistema de tutela, de garantismo completo y omnicomprensivo. Derechos que no son despachados retórica y ambiguamente sino que se plasman con técnica de aproximación reglamentista. El sistema de derechos sociales no se muestran descontextualizados sino insertos en un modelo social-participativo, propicio para generar un modelo constitucional de radical profundización democrática. Derechos que proyectan una lógica nueva de Estado y de modelo de propiedad social. En ese terreno hay una jurisprudencia amplia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela entre la que destaca la pionera y emblemática sentencia 84/2002 en la que se recogen consideraciones sobre el Estado, el Estado Social y los límites de la propiedad, que acaban en conclusiones tales como: entronización de la Constitución como cúspide normativa, cualificación del Estado Social y diferendo con el Estado del bienestar, el Estado social como poseedor de contenidos teóricos esenciales, el Estado social como exigencia de la soberanía del Estado en su versión democrática de la soberanía popular, la protección del débil jurídico, el derecho a la vivienda como ejemplo de derecho esencial que no formaba parte del núcleo duro clásico de los derechos fundamentales sociales, los presupuestos de la democracia económica como canalizadores de la democracia integral y, finalmente, a modo de recapitulación, el Estado social como defensor de la libertad económica, de la autonomía de la voluntad y de la libertad de empresa ante estrategias de libertinaje y filibusterismo económico-financiero.
19. En conclusión, el N.C.L. tratará de plasmar en su estructura dogmática los derechos sociales ya formulados y desarrollados conceptual y normativamente durante el último siglo pero que no serían regladamente constitucionalizados. Lo hará a través de la profundización teórica en el modelo jurídico-social clásico construyendo un sistema jurídico-social más profundo y dinámico, que dé mayor coherencia al sistema constitucional de cara a la construcción final de un Estado revolucionado. Aportaciones inscritas en el marco de necesidades y circunstancias concretas del sistema político-social venezolano, latinoamericano y periférico y, fundamentalmente, teniendo como meta el desarrollo político del concepto social, del concepto solidaridad y del concepto comunidad.
III. CONCLUSIONES SOBRE LA NUEVA GEOMETRÍA DEL PODER 20. Las fórmulas participativas deL N.C.L. intentan corresponsabilizar a la sociedad civil-popular y al Estado en cuanto a la organización y a la toma de decisiones en la sociedad. Se necesita una implicación permanente del individuo y de los grupos de individuos con los que poder construir espacios de gestión civil del Estado en corresponsabilidad. Ese será el único mecanismo para que los grandes poderes económicos -la sociedad civil-mercantil- no sean los únicos interlocutores civil-políticos del Estado, tal como sucede en el clásico Estado representativo. Las fórmulas participativas deL N.C.L. intentan corresponsabilizar a la sociedad civil-popular y al Estado en cuanto a la organización y a la toma de decisiones en la sociedad. Se necesita una implicación permanente del individuo y de los grupos de individuos con los que poder construir espacios de gestión civil del Estado en corresponsabilidad. Ese será el único mecanismo para que los grandes poderes económicos, la sociedad civil-mercantil, no sean los únicos interlocutores civil-políticos del Estado, tal como sucede en el clásico Estado representativo 21. En este sentido el N.C.L. recoge distinta tipología de participación. La lógica de la participación recorre los transversalmente en decenas de artículos. Hay seis sistemas abiertos y un séptimo que merecerá numeral aparte.
- La participación en instituciones del Estado y en instancias de la Administración Pública. De lo que serían ejemplo las cláusulas generales y las referencias concretas a la seguridad social, al sistema de educación, al sistema de justicia, al poder electoral o a los municipios.
- La participación en el ámbito de los sectores económicos privados y de la economía social en clave de perseguir el beneficio colectivo. Bajo la prescripción constitucional de que debe ser el Estado quien promueva y favorezca dichas estructuras elaborando la correspondiente legislación de desarrollo. A través de figuras y mecanismos tales como la autogestión, la cogestión, la empresa comunitaria y otras formas mutualistas y asociativas.
- La creación de espacios orgánicos de participación paralelos o conexos a las instituciones del Estado, con lógica, funciones y competencias propias. Aquí se destacaría el ámbito municipal y estadal al que se impone la obligación de transferir competencias y funciones a las comunidades y grupos vecinales organizados, relativas a la práctica totalidad de los servicios públicos, y en relación a la iniciativa de propuestas para la elaboración de los respectivos planes de inversión, ejecución, evaluación y control de obras, programas sociales y servicios públicos. Se menciona específicamente la creación de nuevas estructuras orgánicas (sujetos de descentralización) a nivel de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestión pública de los gobiernos locales y estadales; desarrollando mecánicas autogestionarias y cogestionarias en la administración y control de los servicios públicos estadales y municipales.
- El control directo de los cargos de representación a través de los mecanismos revocatorios. Todos los cargos de elección popular estarán sujetos a la posibilidad de referéndum revocatorio convocado por la ciudadanía.
- Mecanismos de participación consultiva. La consulta popular deja de ser el mecanismo anecdótico del viejo constitucionalismo previsto para una o dos supuestos para ocupar numerosos espacios y posibilitar su utilización general y universal.
- Espacios específicos de participación. Sobresaliendo el desarrollo que de los derechos colectivos indígenas hacen los artículos 119 a 126 en donde se establece todo un sistema de organización comunitaria basada en el facto participativo.
22. Un séptimo espacio ¿el más llamativo- será aquel en el que el Estado versátil ordena una nueva configuración de funciones (poderes) penetrada por la participación civil-popular. El nuevo texto constitucional rompía esta inercia multisecular y comenzaba un primer intento de nueva estructura de poderes que, evidentemente, puede ser muy perfeccionable en el futuro. Son dos las nuevas funciones-poderes. No se crean órganos nuevos pero sí elevan lo que eran órganos clásicos vinculados y determinados de manera totalista a categoría de nuevas instituciones y de nuevas funciones (poderes).
a) La Función-Poder Electoral que es heredero de un órgano clásicamente dependiente del poder legislativo o del poder judicial en cuanto a su presunta función de control y que, además, observaba múltiples funciones gestoras adscritas a ministerios del poder ejecutivo. Cobra ahora independencia tanto en su formación (sistema de postulaciones) como en el seguimiento y control de todo el proceso electoral.
b)El Poder Ciudadano (C.B.V.), la Función de Transparencia y Control Social (C.E.) o la Función de Control, Defensa de la sociedad y Defensa del Estado (C.P.B.) son los poderes-funciones en donde la participación estructural orgánica se visibiliza. En el caso de la CBV recoge en una sola estructura aquellas instancias que antes ejercían de órganos gregarios de los poderes legislativo, ejecutivo o judicial (Defensoría, Contraloría, Fiscalía) para mayor impunidad de las oligarquías partidistas. En el nuevo esquema la independencia no es desde luego absoluta, desde el momento en que no se sustraen totalmente del vínculo de determinación institucional, pero si se consigue una participación y control ciudadano en su elección, a través del sistema de postulaciones, y una mayor posibilidad de independencia de dichos órganos al conjugarse todos ellos bajo los parámetros de un nuevo poder funcional y de autonomía ejecutiva. En tercer lugar su actuación colegiada debe producir una mayor eficacia en la fiscalización y control de una Administración Pública que se debate en lucha permanente contra la corrupción, la ineficacia y las presiones de los grupos de poder fácticos.
Los textos de Ecuador y de Bolivia sí dan un salto cualitativo al generar una serie de procesos electorales civiles para la conformación de dichas altas magistraturas del Estado. No serán nombradas desde los clásicos poderes representativos sino que en buena medida serán sometidas a un proceso de escrutinio (selección y elección) por parte de instancias y ciudadanos nombrados y postulados desde la sociedad civil-popular. En este sentido el texto de Ecuador es el que más generaliza un sistema participativo integral.
23. La nueva geometría llega también a penetrar en la conformación del Poder Judicial. Partiendo de la premisa de cómo el poder judicial ha fungido de instrumento histórico de control político. La separación del poder judicial en el constitucionalismo clásico ha sido un mito desde comienzos del Estado Liberal hasta ahora mismo en las postrimerías del Estado Social. Ha existido una larga y permanente determinación del poder judicial, de lo que pueden ser buen ejemplo el cerrado modelo británico, con un lord canciller como factotum del sistema, o Estados Unidos, en donde el poder ejecutivo dicta directamente la composición del Tribunal Supremo. Latinoamérica tampoco escapó de esta clásica constitucionalización convencional y gregaria del poder judicial, en donde primaba la directa conexión presidencial y la correa de transmisión legislativa.
24. En el N.C.L. la nueva estructura coadyuva al pluralismo jurídico y abre nuevos espacios funcionales, comenzando con la nueva formulación para la elección de altas magistraturas y el papel de la sociedad civil. Los distintos tribunales supremos se conforman participando en su elección la sociedad civil popular de distintas maneras. En el caso de la C.B.V. a través de postulaciones propuestas desde la sociedad civil, con participación posterior del Poder Ciudadano y final decisión de la Asamblea Nacional. En el caso de la C.P.B. el Tribunal Supremo se elige con postulación previa de la Asamblea Nacional y final elección por sufragio universal. En Ecuador es el Consejo de Participación Ciudadana el que hace la selección previas ternas de las demás funciones del Estado e instituciones superiores. Es importante valorar el hecho de cómo una pequeña participación independiente gremial o civil ¿no cortocircuitada por los poderes clásicos- puede conllevar consecuencias positivas de control y contrapeso de una entidad notable, como sería el caso de Colombia; donde el Tribunal Supremo se ha constituido como la única salvaguarda límite del Estado de Derecho ante el derribo totalista del mismo por parte del poder legislativo y ejecutivo con la aquiescencia de las últimas Cortes Constitucionales.
Hay un intento de dar vitalidad a otros espacios orgánicos que impliquen en mayor medida a la población y a la sociedad civil. Es el caso de la Defensoría Pública y de las fórmulas de control y participación ciudadana. Asimismo el N.C.L. milita en el pluralismo jurídico de lo que su mejor exponente es el generación en la C.P.B. de la Jurisdicción indígena como culminación de un hecho foral integral y de la jurisdicción agroambiental como foro articular para la conexidad de derechos fundamentales.
