Configuración actual del consentimiento informado en la lex artis y como garantía de los derechos constitucionales: presupuestos de la responsabilidad civil ante su vulneración
- Autores: Manuel Ortiz Fernández
- Directores de la Tesis: Juan Antonio Moreno Martínez (dir. tes.), Cristina López Sánchez (codir. tes.)
- Lectura: En la Universitat d'Alacant / Universidad de Alicante ( España ) en 2020
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Eugenio Llamas Pombo (presid.), Pilar Gutiérrez Santiago (secret.), Gabriele Carapezza Figlia (voc.)
- Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Derecho por la Universidad de Alicante
- Materias:
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- Tesis en acceso abierto en: RUA
- Resumen
La presente tesis doctoral tiene por objeto analizar de forma exhaustiva el consentimiento informado en la lex artis y como garantía de los derechos constitucionales, poniendo especial atención a los presupuestos de la responsabilidad civil ante su vulneración. Más concretamente, hemos tratado de, por un lado, estudiar la regulación del consentimiento informado y su relación con los derechos constitucionales y, por otro, determinar las distintas manifestaciones que surgen del mismo, y dotar de una interpretación razonable al sistema de responsabilidad civil objeto de estudio a los efectos de mantener un adecuado equilibrio entre el respeto los derechos de los pacientes y el funcionamiento del sistema de salud.
Son varios los motivos que justifican la elección del tema señalado.
En primer lugar, cabe destacar que el reconocimiento de los derechos se ha producido de forma paulatina. En este sentido, durante muchos años se entendió que el profesional era el mejor posicionado, por sus conocimientos especiales y experiencia, para decidir sobre las cuestiones relativas a la salud de los pacientes. Sin embargo, este modelo paternalista clásico se encuentra superado en la actualidad y se ha impuesto la etapa de decisiones compartidas entre médico y paciente. En este marco, el consentimiento informado aparece un derecho formado por dos facultades íntimamente vinculadas. De un lado, la información se concreta en la posibilidad de conocer todos los extremos vinculados a la intervención de que se trate. De otro lado, el consentimiento supone el derecho a decidir, una vez dispone de la información, acerca de la aceptación o no de la operación.
En tercer lugar, conviene indicar que se trata de una materia que se encuentra vinculada a ciertos derechos constitucionales. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional tuvo ocasión de señalar en el año 2011 que una vulneración del consentimiento informado puede conllevar, a su vez, una conculcación del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). Además, lo cierto es que pueden resultar afectados otros derechos recogidos en nuestra Carta Magna como la dignidad, la libertad deambulatoria o la libertad religiosa. Por este motivo, se hace necesario reflexionar acerca de las implicaciones que ello supone, así como sobre otras cuestiones que derivan de lo anterior tales como la necesidad de que la norma tenga el rango de ley orgánica, la posibilidad de recurso de amparo o la protección jurídico-penal que se ofrece.
En cuarto lugar, el interés por la materia se incrementa al tratarse de una materia compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas. De esta forma, todos los territorios han aprobado distintas normativas reguladoras del ámbito sanitario donde, de una forma más o menos exhaustiva, recogen el consentimiento informado. Al emprender esta tarea, entendemos que algunas políticas legislativas autonómicas no son todo lo adecuadas que sería deseable. Así, en ciertos casos, esta competencia se ha ejercido rebasando los límites constitucionales y contrariando la legislación básica nacional. En otros, la norma es excesivamente escueta en este campo o únicamente se limita a reiterar los mandatos de la Ley 41/2002. Sin embargo, algunas comunidades han afrontado este cometido de una forma muy acertada, aprobando disposiciones que complementan y enriquecen a la ley estatal. De hecho, en alguna región se han contemplado aspectos que creemos que son fundamentales para el respeto del consentimiento informado. A modo de ejemplo, en algunas comunidades autónomas (como es el caso de la Comunitat Valenciana) se prevé un plazo mínimo que ha de transcurrir entre la prestación de la información por el profesional y la intervención de que se trate. Con ello, se pretende que el paciente pueda comprender adecuadamente los riesgos y consecuencias de la intervención y decidir libremente.
En quinto y último lugar, el tema objeto de estudio deviene relevante porque la responsabilidad médica se configuró para resolver los problemas que se producían en la práctica curativa, esto es, los supuestos en los que el profesional erraba al aplicar la técnica concreta. Por ello, el consentimiento informado se entendió como una parte de esta última, de tal forma que su resarcimiento se hacía depender de la inadecuación de la lex artis empleada por el médico en la intervención. Por lo tanto, a pesar de que se refiriera el derecho a consentir en el ámbito sanitario, su régimen jurídico no fue desarrollado adecuadamente y no se produjo una concienciación por parte de los sanitarios. De esta suerte, el consentimiento informado fue relegado a un segundo plano, pasando a ser una cuestión baladí.
Sin embargo, este hecho contrasta con nuestro ordenamiento jurídico. Desde el año 2002 disponemos de una ley nacional que prevé el derecho de todos los pacientes a ser informados y a decidir sobre su salud. En este sentido, creemos que este panorama nos obliga a repensar el sistema de responsabilidad civil derivado de la vulneración de este derecho, tratando de analizar todas sus implicaciones y ofrecer un correcto resarcimiento a los pacientes.
Todo este contexto evidencia la actualidad del tema escogido y la necesidad objetiva de analizar la responsabilidad derivada de la conculcación del consentimiento informado, pues a pesar de la importancia práctica de los derechos de lo pacientes, muchos de los estudios doctrinales no realizan un planteamiento adecuado, completo y sin reduccionismos. Asimismo, la jurisprudencia ha ido variando de criterio en sus pronunciamientos, de tal forma que no es sencillo.
En este ámbito, el análisis realizado abarca desde el estudio de la naturaleza del consentimiento informado y su relación con los derechos constitucionales, pasando por su regulación en España (autonómica y estatal) y en otros países del entorno, hasta la determinación de los presupuestos de la responsabilidad civil ante su vulneración.
Así, el consentimiento informado supone un derecho de configuración legal pero con implicaciones constitucionales. En cuanto a estas últimas, Por algunos autores se ha venido identificando los derechos de la Ley 41/2002 con la protección de la salud que el artículo 43 de la Constitución española proclama. Por su parte, otros lo relacionan con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), con la libertad (art. 1.1 CE), con la prohibición de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) y los consiguientes derechos a la identidad sexual y a la vida privada, con la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16 CE) y con la libertad deambulatoria (art. 19 CE). No obstante, sin negar lo cierto de estas teorías, desde nuestra perspectiva, el fundamento último debemos buscarlo en otro precepto.
En este sentido, debemos hacer referencia a la STC 37/2011 que destacó que este derecho se encuentra vinculado a la integridad física y moral (art. 15 CE). No puede obviarse que el libre desarrollo de la personalidad implica poder decidir en todos los ámbitos de la vida y el sector sanitario es uno de ellos. Sin embargo, la vía constitucional no puede quedar expedita en cualquier caso, sino únicamente cuando los tribunales ordinarios obvien la inexistencia de información y el consentimiento sin motivar su decisión de acuerdo con los parámetros legales. Ello no quiere decir que se excluya el consentimiento informado del ámbito de la constitucionalidad y que deba quedar recluido en la legalidad ordinaria interpretada secundum constitutionem, sino que se debe modular el acceso al recurso de amparo en función del caso concreto.
Por otro lado, en cuanto a su regulación en España, la Ley 41/2002 regula el derecho al consentimiento informado de forma completa. Así, lo define como un derecho formado por dos facultades íntimamente vinculadas. De un lado, la información, que se concreta en la exigencia a los profesionales sanitarios de comunicar al paciente los aspectos más relevantes de la intervención que se pretenda llevar a cabo. Esta información comprende la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. De otro lado, el consentimiento, aparece como la posibilidad de decidir libremente, tras conocer los extremos de la operación, acerca de la aceptación o no de la misma. En suma, se trata de una manifestación del derecho de autodeterminación, siendo una expresión de la autonomía de la voluntad.
Sea como fuere, no puede pensarse que estamos ante un derecho absoluto. El propio ordenamiento jurídico regula una serie de límites y excepciones al ejercicio del mismo. Para el ejercicio de este derecho se precisa de capacidad por parte del sujeto, ya que, como hemos señalado, debe tratarse de una decisión consciente. Así, en aquellos supuestos en los que el paciente no disponga de la capacidad necesaria, su ausencia será suplida o bien por los familiares o allegados del mismo, o bien por el propio profesional. En estos casos, se alude al consentimiento por representación. Por otro lado, la propia celeridad y urgencia médica puede facultar al sanitario a intervenir sin necesidad de contar con la aceptación del enfermo en ciertos casos tasados. En definitiva, existen situaciones en las que un tercero –ya sea un familiar, ya sea el médico– representa al paciente y toma una decisión en su lugar.
En último lugar, por lo que se refiere a los presupuestos de la responsabilidad civil, entendemos que existen diversas manifestaciones de este derecho, de las cuales merecen especial mención dos. Por un lado, podemos referirnos al consentimiento informado strictu sensu, como facultad (abstracta) de conocer y decidir (derecho de autodeterminación). Su vulneración puede considerarse una agresión (battery) en sí misma considerada. Por otro lado, existe el perjuicio derivado de una intervención no deseada (no consentida), que se produce cuando se manifiestan riesgos no informados (o informados insuficiente o erróneamente) o se producen consecuencias o contraindicaciones descocidas por el paciente. En este caso, su incumplimiento se asemeja a la teoría de la negligence americana.
Igualmente, encontramos ciertas notas de la doctrina francesa de la chance d’échapper, ya que, en definitiva, se indemniza por privar al paciente de la posibilidad de escapar del riesgo de la intervención de que se trate. Además, hay que tener en cuenta que en función de si nos movemos en una u otra, la carga probatoria variará.
Todo ello nos ha permitido concluir que para el adecuado respeto del citado derecho es necesario que se refiera una nueva lex artis, vinculada a los incumplimientos de la Ley 41/2002 y desgajada de la lex artis tradicional. De esta forma, desde nuestra perspectiva, en el ámbito sanitario podemos diferenciar dos clases de lex artis. Por un lado, aquella relacionada con la propia ejecución de la intervención, que se vincula con el estado de la ciencia (lex artis tradicional). Por otro lado, la (nova) lex artis referida al consentimiento informado que supone el cumplimiento de los deberes de información y consentimiento.
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