El régimen legal de las incompatibilidades en el sector público y su impacto en la policía municipal a la luz de la jurisprudencia
- Autores: Alejandro Mollá Gutiérrez
- Directores de la Tesis: Antonio Descalzo González (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad Carlos III de Madrid ( España ) en 2021
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Miguel Casino Rubio (presid.), Ramón Terol Gómez (secret.), Pablo Acosta Gallo (voc.)
- Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid
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- Tesis en acceso abierto en: e-Archivo
- Resumen
Este trabajo estudia el régimen jurídico de incompatibilidades vigente en España, para los empleados públicos. En él, tras tratar de forma introductoria la institución de las Policías Locales, se ha partido desde el examen de lo general hacia lo particular en cuanto a las incompatibilidades en la función pública para alcanzar así el caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y a continuación el paradigma de las Policías Locales, como ejemplo de funcionarios, mayoritariamente excluidos del acceso al reconocimiento de compatibilidad.
Metodológicamente, este estudio, dada la escasa bibliografía obrante en relación con la concesión de compatibilidades en los Cuerpos de Policía Local, ha sido eminentemente empírico, estudiando sentencias y la jurisprudencia en distintas regiones y momentos, así como los propios textos legales.
La seguridad ciudadana, conforma un servicio público elemental debiendo plantearse su gestión eficiente y de calidad. La Policía Local constituye actualmente un pilar valioso en la vertebración de la Seguridad Pública en nuestro país gracias a su modernización, mayor profesionalización, asunción de nuevas e importantes competencias y su número creciente de efectivos. En este sentido, aquellos gestores públicos que se encargan de administrar los recursos y el personal público de los municipios consideran a este cuerpo un bien fundamental en las políticas de seguridad de carácter local.
Dentro de los funcionarios públicos, la Policía Local es una de las instituciones que menos se ha analizado como ya hemos señalado, pese a ser una institución de gran relevancia. Por ello, el análisis de la Policía Local constituye un tema de gran interés en tanto en cuanto a que a menudo se debate el modelo en sus dimensiones normativas y/o políticas. La falta de Policía Local en ámbitos de carácter público e incluso en los medios de comunicación (los cuerpos de Policía Municipal, salvo los pertenecientes a grandes poblaciones, no suelen disponer de Gabinetes u Oficinas de Comunicación o de Prensa, como si los poseen los Cuerpos Policiales estatales), aleja a las personas de sus problemas e inquietudes, aunque su actividad diaria sea ampliamente conocida por la población.
A pesar de esta relevancia funcional, operativa, de número de efectivos, muchos cuerpos de policías locales, según la Comunidad Autónoma donde presten sus servicios, se ven excluidos del derecho a reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, como es el notorio caso de la Comunidad de Madrid, donde tras una involución en 2015, se pasó de un régimen de concesiones judicial generoso a uno de constantes denegaciones, obrándose un cambio jurisprudencial crucial.
Que hoy es, si no extraño, al menos poco habitual, encontrar funcionarios que no perciban un Complemento Específico superior al marcado como susceptible de reconocimiento de compatibilidad (30%), dado este fenómeno expansivo del mismo, lo que suscita en muchos casos que la Ley 53/84 sitúe a extramuros de este derecho a la compatibilidad a una gran cantidad de empleados públicos, entre los que se encuentra el amplio colectivo reseñado, percibiendo en todos los casos complemento específico superior al máximo introducido por la ley 31/ 1991, de 30 de diciembre en la reforma del art. 16.4 de la ley 53/84.
Que el criterio seguido por el legislador, no es cualitativo sino llanamente cuantitativo. Consecuentemente, no es congruente que el legislador estipule este límite cuantitativo al tiempo que paralelamente ha ido aumentando las cantidades que retribuyen los distintos factores que engloba el CE, sino que debiera haberlos desglosado y delimitado cuándo se abona factor de incompatibilidad y cuándo no para evitar derechos desiguales según la región geográfica.
Así, si observamos la doctrina jurisprudencial dictada de diferentes TSJ, la encontramos heterogénea y contradictoria entre sí. Este factor de heterogeneidad, es ampliamente criticado en términos de cohesión administrativa y también social y sobre todo en lo tocante a la igualdad de derechos entre empleados públicos, cuando la ley de Incompatibilidades básica, es normativa estatal (la “Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas”).
Hoy, no se pueden negar las desventajas para el servicio que supone el hecho de que el funcionario pueda efectuar cualquier actividad que afecte negativamente a su imparcialidad e independencia, así como su neutralidad y objetividad o que le obligue a faltar al trabajo en determinadas horas. Sin embargo, el legislador actual entiende que no se puede denegar completamente la realización de cualquier tipo de trabajo que mejore la condición económica del funcionario.
Debe indicarse que, con la debida concreción con motivo de las situaciones preexistentes, parece razonable y plenamente justificado el establecimiento de incompatibilidades en relación a la posible ocupación de dos puestos públicos; con salvedad de la enseñanza universitaria y la sanidad, probablemente por sus características concretas y utilidad que en la vida de un país evidencian normalmente un tratamiento específico. Por otro lado, la STS de 26 de octubre de 2020, nº 1399/2020, del denominado “caso Monedero”, ya se pronuncia sobre la incompatibilidad absoluta del docente universitario para cualquier tipo de actividad, con independencia de si percibe o no complemento específico alguno.
El análisis en relación con la disposición normativa que trata sobre la “Ley 53/1984” vigente, se expone en su preámbulo la filosofía en la que se encuentra inspirada y, es la que, a través de este documento se explica. En este sentido, puede indicarse que la misma, trata de cumplir las siguientes finalidades: En primer lugar, ser la herramienta utilizada para desarrollar los arts. 103.3 y 149.1.18 de la Ley Fundamental.
En segundo lugar, racionalizar el trabajo público como actividad sustancialmente exclusiva. El objetivo de la norma es el de que la dedicación de quienes se encuentran bajo el servicio de las AAPP, como regla, se centre en un puesto de trabajo, salvaguardándose solamente el ejercicio de las actividades de carácter privado en las que no impidan o afecten negativamente dar cumplimiento al deber relativo al puesto de trabajo o afectar a su imparcialidad o independencia.
Además en tercer lugar, uniformar. Para ello se contempla un ámbito de aplicación mucho más amplio porque se busca el establecimiento de un sistema uniforme en las diferentes AAPP.
En cuarto lugar, pretende un objetivo moralizador y ejemplificativo. Alude a la necesidad de que los funcionarios públicos realicen un esfuerzo testimonial de ejemplaridad ante los ciudadanos para alcanzar un progreso relevante hacia la colaboración mutua, la ejemplaridad de la vida pública y el cumplimiento de los objetivos previstos en la Administración.
La norma prevé actividades autorizadas a priori, otras prohibidas y otras susceptibles de ser declaradas o reconocidas compatibles (nunca de forma absoluta).
Así, atendiendo al art. 19 de Ley 53/1984, caben una serie de actividades exceptuadas del ámbito objetivo de aplicación de la Ley y que pueden efectuarse sin necesidad de que se reconozca compatibilidad alguna, como son: En primer lugar, aquellas que provengan de administrar patrimonio de carácter personal o de índole familiar, con ciertas limitaciones en cuanto a capital y de participación en los órganos gestores de sociedades.
En segundo lugar, lo atinente a dirigir seminarios o dictar cursos o conferencias en lugares tales como los Centros Oficiales que vayan dirigidos en formar a el profesorado o a los funcionarios, en el evento que no cumpla el carácter asociado a permanencia o habitualidad, ni conlleven una duración mayor de 75 horas anuales, de igual manera, lo relativo a prepararse para acceder a la función pública.
En tercer lugar, participar en tribunales que tienen el rol de ser calificadores de pruebas selectivas cuyo objetivo es acceder a las AAPP.
Que en lo tocante a las actividades privadas, la regla general es que, obtener el reconocer la compatibilidad, es condición previa e imprescindible para la realización de las mismas.
No puede reconocerse compatibilidad alguna para actividades privadas a quien ya se le hubiese autorizado una compatibilidad para un segundo puesto público, siempre, claro está, que el total de las jornadas de ambos iguale o supere a la máxima en las AAPP.
No se reconocerá si requieren la presencia efectiva del interesado durante un horario superior o igual a la mitad de la jornada semanal ordinaria en la Administración Pública.
Aunque la actividad privada no se encuentre en el listado de actividades prohibidas para los funcionarios, siempre se reconoce una compatibilidad relativa: es obligatorio el cumplimento riguroso y escrupuloso de sus funciones, disponibilidad, horarios y jornada exigida.
Que así, el TS ha clasificado las actividades de índole privada en dos tipos, a saber: por una parte, actividades de carácter privado en las cuales no se reconoce la compatibilidad en razón a que, su desarrollo supone, en forma general, algún tipo de choque con el cargo público, independientemente de que se materialice en cada uno de los casos en particular. Por otra parte, en cuanto a aquellas actividades contempladas en los artículos 11 y 12, respecto de las que el órgano decisor siempre debe efectuar una valoración adicional antes de resolver sobre ella. Por otra parte, respecto a las actividades de índole privado que no se hallan inmersas en esta disposición normativa, y respecto de las cuales, en un inicio, si es posible reconocer su compatibilidad, no obstante, esta se encuentra bajo una condición en cuanto a los demás requisitos fijados que son objeto de estudio por parte del órgano respectivo.
El T.S, a la hora de concederse la compatibilidad, ha valorado, que el segundo empleo privado no impida o menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes o afecte negativamente a la imparcialidad e independencia de dichos agentes y que deben analizarse los elementos para poder determinar que el complemento específico obtenido por el solicitante no lo sea por "incompatibilidad".
También en esta memoria se ha estudiado la denominada incompatibilidad “económica”. Según la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, para rechazar la solicitud de compatibilidad el peticionario debe estar percibiendo un complemento que retribuya de forma expresa dicha incompatibilidad independientemente de su cuantía.
No obstante, según se ha establecido en la STS de 5 de diciembre de 2019, sí puede reconocerse el derecho a la compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no excedan el 30% de las retribuciones básicas, sin tener en cuenta los conceptos cuyo precedente tengan en cuenta el origen en la antigüedad, y de superarse, considera que debe estarse a lo establecido en el Real Decreto Ley 20/2012 de 13 Jul. y al Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 Dic. 2011 (que permite la compatibilidad por la vía de la reducción de los complementos específicos), en el ámbito de la AGE, y a lo que puedan establecer las leyes de función pública regionales.
En aquellos supuestos donde el complemento de “específico” no retribuye expresamente la incompatibilidad y es claro que el mismo no supera el umbral del 30% de las retribuciones básicas, se da la compatibilidad con las actividades privadas.
Además, la composición del complemento específico viene establecida por varios elementos que no sólo tienen que ver con la incompatibilidad. Pese a ello, la jurisprudencia ha venido determinando que el simple hecho de percibirlo, aunque no esté relacionado con la dedicación exclusiva, puede dar lugar a la prohibición de la compatibilidad cuando éste suponga el 30% de las retribuciones básicas. Esto ha generado a una situación injusta que se ha alargado durante todo este tiempo. Por ello el EBEB ha modificado el artículo 16.1 de la Ley de Incompatibilidades, dejando como único factor prohibitivo el de la incompatibilidad. Ésta sería una nueva consideración que ha modificado la posición jurisprudencial sobre la visión actual del complemento específico. De este modo, aunque se ha querido solventar esta especial circunstancia, la solución ha quedado en suspenso en el tiempo y sin visos de que pueda ser aplicada en un corto plazo, debido al retraso del desarrollo normativo.
En opinión del autor, resulta ciertamente incoherente que el legislador marque este límite cuantitativo (el 30%) al tiempo que paralelamente, ha ido incrementando las cantidades que retribuyen los distintos factores que recoge el complemento específico, sino que debiera haberlos desglosado y delimitado cuando se abona el factor de incompatibilidad y cuando no (existen cuerpos como la Guardia Civil, que sí abona desglosado dicho complemento es “general” y “singular”, siendo sólo incompatible el que supere el 30% de este último; también varias CCAA en sus Leyes de Coordinación regionales lo contemplan). Esta situación provoca (particularmente en el caso de Policías Locales pertenecientes a la Comunidad de Madrid), una situación de agravio comparativo respecto de otros servidores públicos policiales como son los de los cuerpos estatales, otros policías de diferentes Cuerpos de Policía autonómicos, u otros policías de otros ayuntamientos de toda España, dotados en sus regiones de leyes de función pública autonómicas.
El autor igualmente expone que de facto, se da la circunstancia de que la norma que se aplica, la Ley 53/84, no pretendía excluir sistemáticamente del derecho a reconocimiento de compatibilidad a un número colosal de proscritos funcionarios, ya que, si hubiese deseado hacerlo, lo hubiese realizado, luego su espíritu, no era el de la norma (ya modificada). Adicionalmente, el complemento específico más alto, lo cobraban los grupos superiores o directivos, pero al haberse desnaturalizado su esencia y expandido por la vía de no elevar el sueldo de los funcionarios, sino engrosar dicho complemento, se da la circunstancia de que precisamente muchos funcionarios pertenecientes hoy a grupos inferiores de la Administración, ven vedado ese acceso a la compatibilidad (siendo quiénes disponen de menor poder adquisitivo dentro de aquella).
No obstante, pese a la vigencia de las trabas al ejercicio de una segunda actividad reflejadas en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 53/1984, la introducción de esta posibilidad de reducción del complemento específico abre un campo nuevo de opciones tanto para el empleado público, incluyendo a cuerpo de policías locales, como para la Administración.
Asimismo la tesis denuncia que se produzca una paradoja en cuanto a que, aunque respecto a la normativa básica de incompatibilidades (Ley 53/84) sea de carácter estatal, quien realmente decida el importe del “complemento específico” a abonar a cada empleado público son las CCAA, por lo que quien fija un límite cuantitativo, después no tiene la potestad de elevar o reducir el requisito que hará que se pueda acceder a la compatibilidad, por motivos económicos. Esta paradoja es doble, porque la AGE sí permite que el empleado público solicite la reducción del CE en lo que exceda ese 30% del salario base, pero no así muchas comunidades autónomas ni municipios, porque la norma que lo habilita en principio posee únicamente aplicación en aquella y sólo las regiones que emplean una analogía favorable al empleado, lo permiten.
Lógicamente, también se examina la jurisprudencia constitucional en la materia.
La obra, añade un apartado final en la que el autor ofrece su opinión personal y algunas recomendaciones para intentar solventar la asimetría jurídica que se reconoce tal el estudio de las sentencias analizadas.
En opinión del autor, existe un abismo que segrega a los empleados públicos, según en su Comunidad Autónoma exista Ley de Función pública posterior al EBEP, o no. En el primer caso, se conceden los reconocimientos de compatibilidad siempre que el CE no retribuya expresamente tal prohibición, pero en el segundo caso, los mismos son rechazados recurrentemente, al superar el CE el 30% del salario base, aplicándose el antiguo art 16.1 de la ley 53/84 ya modificado por el EBEP, pero suspendida su eficacia, al no existir la necesaria ley autonómica de función pública. Esto, en puridad, consiste en seguir utilizando una vetusta norma que ya ha sido previamente modificada y superada, en la actualidad. Así, esa eficacia demorada se dilata temporalmente ante la ingente demora en la aprobación de las diversas leyes de Función Pública anheladas en cada territorio.
Que, de hecho, es examinada la circunstancia de que la norma que se aplica, la Ley 53/84, no pretendía en su origen excluir sistemáticamente del derecho a reconocimiento de compatibilidad a un número colosal de proscritos funcionarios, ya que, si hubiese deseado hacerlo, lo hubiese efectuado, luego su espíritu, no era el de la norma. Abundando en esta idea, incluso el propio C.C enuncia en su artículo 3.1 que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas” y precisamente eso han llevado a cabo sentencias que han valorado como criterio favorable al reconocimiento de compatibilidad los recortes salariales y la pérdida recurrente y constante de poder adquisitivo de los empleados públicos (que acceden a su plaza con unas expectativas económicas legítimas que luego por motivos políticos ver mermadas).
Que a su vez se estudia, como tradicionalmente el Complemento Específico de mayor percepción se hallaba ligado a los grupos superiores o directivos, pero fruto del proceso de desnaturalización ya explicado, se produce la iniquidad de que grupos inferiores de la Administración, queden relegados del derecho a la compatibilidad cuando sus retribuciones totales son más bajas.
La situación anterior puede entenderse ciertamente como discriminatoria o cuando menos jurídicamente asimétrica, entre unos funcionarios y otros, según el caso en que se halle su región de prestación del servicio, conculcando el art. 14 C.E Como utópicas pero posibles “soluciones” a este desaguisado jurídico se propone, en primer lugar, que, en las AAPP, se negocie entre la parte social y cada Gobierno autonómico para impulsar en su ámbito regional, la aprobación de leyes de función pública específicas, a la mayor brevedad.
En segundo lugar, que los grupos políticos instasen al Gobierno, en este caso central, a modificar la Disposición Cuarta Final, in fine, del EBEP, proponiendo su variación, de forma tal que se aboliera el límite marcado en el punto 16.1 de la Ley 53/84, mediante la creación de un Decreto Legislativo, que amparase al Gobierno en ese cometido. Que así, se pondría fin a la inhibición legislativa de la mayoría de parlamentos autonómicos que, en esa intolerable desidia, perpetúan una situación jurídicamente anómala e indeseable, absteniéndose de realizar aquello que deberían.
