Resumen de Precontractualidad inmobiliaria, actividad de intermediacion y seguridad juridica
Francisco Javier García-Valdecasas Alex
PRECONTRACTUALIDAD INMOBILIARIA, ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN Y SEGURIDAD JURIDICA.
RAZON DE OPORTUNIDAD EN LA ELECCION DEL TEMA.- Mi actividad de Abogado especializado en el ámbito inmobiliario (para empresarios y consumidores), junto a mi condición de API y diversos cargos colegiales en la Corporación de los API, me han tenido en contacto con la realidad existente respecto de lo que es objeto de estudio en esta tesis y me ha facilitado su estudio desde distintos enfoques y en una posición y perspectiva privilegiadas, habiendo intervenido directamente en la creación de un estado de opinión que parece llevarnos a corregir errores y excesos del pasado.
Sirvan de ejemplo dejar constancia de que muy recientemente, el 27 de noviembre de 2015, en las III Jornadas Inmobiliarias de Andalucía en las que participé con la ponencia “la seguridad jurídica en la intermediación inmobiliaria” el Consejero de Fomento y Vivienda de Andalucía por primera vez reconoció públicamente la necesidad de abordar el estudio y regulación de la actividad de intermediación inmobiliaria, como lo han hecho otras CCAA, desde una perspectiva de protección del consumidor; en el mismo sentido el Delegado de Gobierno en Andalucía. Y, poco antes, en la Sexta Edición de las Jornadas de Letrados de Colegios de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria celebradas en Madrid el 18 y 19 de noviembre, el Director General de los Registros y del Notariado consideró que había que mejorar la seguridad en la fase de negociación de los contratos inmobiliarios.
A su vez, mi inquietud por buscar referencias que hagan efectivo el derecho al disfrute a la vivienda me llevó al convencimiento de que la pretendida seguridad jurídica que creemos tener en toda operación o negocio inmobiliario puede ser mejorada. Observé que en el mercado de inmuebles encontramos numerosas dificultades que tienen su origen en la información que manejan los consumidores; dificultades que están directamente relacionadas con la falta de trasparencia y asimetría informativa existente en dicho mercado que se ramifica en varios aspectos: por un lado, el oferente, frente al demandante, está en condiciones de conocer todos los datos, bondades y problemas de su vivienda; tiene “información privilegiada” (me refiero a datos físicos, técnicos, jurídicos, urbanísticos, catastrales, energéticos, administrativos, de vecindad, de suministros, financieros, impositivos,…..); y por otro, en la relación profesional-partes, la asimetría o falta de información se produce con relación al propio mercado. Lo fundamental es que estas asimetrías, en cuanto se refieren a datos contrastables y necesarios para emitir el consentimiento contractual, se pueden evitar; al contrario que la asimetría que es producto del pensamiento o interiorización de los sujetos (necesidades, preferencias, prisas, gustos,…..) y que también ejerce su influencia en la negociación inmobiliaria, pero que forma parte del deber de confidencialidad del intermediario.
Tengo que reconocer que ha sido fundamental en el desarrollo de esta tesis acudir a la experiencia para poder llegar a conclusiones ciertas.
No hay un estudio profundo de las instituciones tratadas, materias, todas ellas, que por separado, o en conjunto si fuera ese el objetivo de la tesis, requerirían un tratado de mucha mayor envergadura del que hoy presento, que se centra en buscar como dotar al mercado de mayor transparencia desde la intervención profesional para dar mayor seguridad al consumidor inmobiliario.
La experiencia, por la que todos, alguna vez, hemos pasado o pasaremos, de adquirir una vivienda me dice que la incertidumbre, estrés y ansiedad que genera en el ciudadano es inmensa. Ello se debe a tres circunstancias: (1) enfrentarse a lo desconocido, (2) la inversión que se realiza o carga económica que arrastrará durante gran parte de su vida, y (3) la importancia que tiene el aspecto intimo o “sentimental”, de protección o convivencia familiar de la vivienda.
OBJETIVOS PLANTEADOS.- La burbuja inmobiliaria, hecho notorio, se gestó a través de una política liberal que llegó también al ámbito profesional y, en concreto, a la actividad de intermediación a partir del RD-Ley 4/2000 y Ley 10/ 2003. La primera justificaba la medida adoptada por la necesidad de abaratar el precio de los bienes inmobiliarios, siendo el efecto conseguido diametralmente opuesto a la pretensión: subida escandalosa de precios y primer lugar en reclamaciones y quejas ante las organizaciones y entidades de protección al consumidor (estadística Inst. Nac. Consumo).
Otro hecho notorio es que el contenido del contrato de mediación es tan parco que apenas genera responsabilidad al prestador del servicio, no respondiendo a la actual demanda de la sociedad.
Ante este panorama, es objetivo de la tesis presentar la actividad de intermediación inmobiliaria como actividad portadora de seguridad jurídica preventiva y para lograrlo planteamos una serie de cuestiones: 1. La falta de transparencia e información en el mercado.
2. La seguridad jurídica preventiva en la contratación es eficiente con la intervención notarial y registral, pero inexistente en toda la fase de negociación del contrato.
3. El derecho de protección al consumidor en el ámbito inmobiliario reconoce múltiples derechos y declara la nulidad de cláusulas abusivas pero no es preventivo pues en caso de incumplimiento por empresarios el perjuicio al consumidor solo es reparable en la vía arbitral (evitable) o jurisdiccional.
4. El contrato de mediación en la actualidad carece de contenido suficiente como para confiar en el profesional que se contrata.
5. Escasa responsabilidad exigible al intermediario.
6. Dotación de un mayor contenido prestacional del intermediario en el contrato de mediación a través de los Códigos deontológicos de los profesionales.
7. El reconocimiento constitucional a una vivienda digna y adecuada, en su concepción de bien social de especial protección, implica un deber del Estado de procurar un mercado inmobiliario más seguro, trasparente y equilibrado.
8. Los profesionales de la intermediación y los Colegios profesionales pueden contribuir a esa mayor trasparencia y seguridad en la contratación inmobiliaria.
METODOLOGIA.- En nuestro caso, la hipótesis de partida, que nos lleva a un método que parte de la experiencia, para proceder a su análisis y acabar con la propuesta, es doble y obvia: un mercado inmobiliario que con medidas liberalizadoras se ha mostrado incontrolable y la ausencia de requisitos de cualificación y control de los profesionales que intervienen en dicho mercado.
FUENTES UTILIZADAS. - Lo autores a los que se recurre para el estudio de la precontractualidad, la mediación inmobiliaria, el Derecho de consumo, la seguridad jurídica y el derecho a la vivienda tratan con solvencia los temas planteados.
La jurisprudencia estudiada, muy abundante, está muy limitada a supuestos de responsabilidad de los intermediarios que se ve solapada por lo que suele ser objeto de debate en los pleitos mantenidos ante los Tribunales de justicia: conflictos sobre cobro de honorarios del mediador.
Insistimos en que no es objetivo de esta tesis analizar en profundidad las instituciones de las que trata, pues tan solo se utilizan como referencia para lo que es objeto de la tesis: poner en evidencia los problemas que surgen en el mercado inmobiliario, el déficit de seguridad en la fase precontractual de formación del contrato y que el derecho a disfrutar una vivienda debe ser un acicate para buscar nuevos instrumentos de seguridad. La propuesta es la de intervención profesional.
Al final de este resumen se encuentra la bibliografía y jurisprudencia analizadas.
RESUMEN POR CAPITULOS.- SINOPSIS GENERAL.- Hacemos un estudio somero de la seguridad jurídica y de las instituciones que la proporcionan con carácter preventivo, del derecho de consumo que, entendemos, tiene sus limitaciones y desembocamos así en el estudio de la actividad profesional del que interviene en la etapa de formación del contrato con objeto inmobiliario, frecuentemente compraventa y arrendamiento, antes del consentimiento, lo que nos lleva al contrato de mediación o corretaje cuya atipicidad permite experimentar sobre la institución de la que se deduce escasa responsabilidad del profesional tanto en su labor de mediación como, hoy, en los múltiples servicios que se prestan por las modernas inmobiliarias, o en sus labores accesorias de gestión, formalización privada y asesoramiento. Para demostrarlo se experimenta con la elaboración de una demanda que confirma esa escasa responsabilidad.
Es evidente que el derecho a una vivienda digna y adecuada no lleva consigo un interés meramente patrimonial. La vivienda es, además, un ámbito de protección, espacio de convivencia, de desarrollo en familia que se comparte en sociedad, que contiene, además, componentes sentimentales y de proyecto de vida. Derecho meramente programático cuya tutela, debe aspirar, al menos, a una seguridad jurídica sin mermas y que debe comprender, además, la fase de negociación que posiblemente sea la más importante de la gestación de un contrato. La vivienda, al menos la primera vivienda de todo ciudadano que se emancipa de su familia para la creación de otra, no merece el tratamiento de mercadería sometida a normas comerciales y debe concebirse como un bien social.
Al igual que en la fase de formalización del contrato y en la post-contractual existen instituciones y profesionales que intervienen aportando seguridad jurídica, se plantea la necesidad de extender ésta a la fase de formación o generación del contrato.
Esta evidencia permite reflexionar sobre una recomposición de la actividad de intermediación en un sentido opuesto al que se produjo en el año 2.000, analizando la justificación de los Colegios como mecanismos de control de la cualificación y profesionalidad de sus colegiados y aportando ideas que, por novedosas, podrían abrir nuevas puertas a la seguridad. Es necesaria una intermediación de seguridad frente a la de comercialización.
1. PLANTEAMIENTO.- Se puede afirmar que en la contratación inmobiliaria las instituciones notarial y registral ofrecen una seguridad evidente; pero ésta no aparece hasta la formalización del contrato ¿Qué pasa desde la decisión de adquirir hasta la firma del contrato? 2. PROBLEMÁTICA EN LA TRANSACCION INMOBILIARIA.- Decimos que tenemos seguridad si acudimos al Notario y adquirimos de un titular registral; pero esa seguridad es en cuanto al derecho adquirido. El problema está en lo adquirido en sí, si responde a lo que aparenta ser, y ello va a depender de la información que nos ofrecen sobre dicho bien.
Hablo de la importancia de la forma del contrato como medio para dar seguridad, y, curiosamente, de etapas en las que las formas carecían de importancia por la seriedad de la negociación y del consentimiento (eso, en sí mismo, es seguridad) llegamos a la conclusión de que hoy, el consumismo imperante en la sociedad hace que la voluntad sea voluble y cambiante siempre aspirando a nuevos deseos. Estamos en una sociedad que ha pasado de las obligaciones exigibles a las obligaciones negociables. Si difícil es conseguir que se cumpla con lo formalizado, podemos hacernos una idea de las trabas que en la negociación hay que salvar para tener certeza de lo informado y llegar a una formalización. ¿Quién vela por evitarlas en esta fase precontractual? Nadie. ¿Debería haber alguien? ¿Previene el Derecho de consumo el conflicto solo aporta medios para resolverlo? En página 19 y 20 se recogen prácticas de un mercado inmobiliario “avaricioso” que el Derecho de consumo no las puede evitar.
3. LA SEGURIDAD JURIDICA.- Para el Tribunal Constitucional es la suma de todos los principios del art. 9.3 CE y tiene dos vertientes: certeza de la norma y previsibilidad de aplicación (también Diccionario RAE).
3.1. SEGURIDAD PREVENTIVA EN EL AMBITO INMOBILIARIO.- Su fin es tratar de evitar el conflicto. En el ámbito inmobiliario se monopoliza por las instituciones notarial y registral, y la confianza que generan en la sociedad es fundamental para hablar de seguridad. Sin embargo, en realidad solo podemos hablar de una seguridad contractual y postcontractual.
3.2. LA SEGURIDAD NOTARIAL.- Manifestada en las competencias que se atribuye por ley a los notarios y en la eficacia del documento autorizado por los mismos.
3.3 LA SEGURIDAD REGISTRAL. – Que se asienta en sus principios de legitimación y fe pública registral y en la atribución de nuevas competencias a los registradores como el de la llevanza del Registro sobre condiciones generales de la contratación. El Registro de la Propiedad debe ser herramienta de protección del consumidor pero no se puede orientar al consumidor pues protege a todos, sean o no consumidores, sin distinción.
4. HACIA LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA VERTIENTE EXTRAJUDICIAL: DERECHOS DE CONSUMIDORES Y MODERNA CONTRATACION.- En este capítulo analizamos todos los derechos y facultades que para el consumidor derivan de la LGDCYU RDLivo 1/2007 de 26 de noviembre y advertimos que si los empresarios o predisponentes no cumplen voluntariamente con lo que dice la norma, con los derechos reconocidos, la información exigida y la omisión de las cláusulas abusivas, solo cabe la exigencia por vía arbitral (evitable) o judicial. Las inspecciones de consumo son preventivas por lo que pueden tener de intimidatorias, pero desde luego no evitan el perjuicio al consumidor.
5. INSUFICIENCIA DE LA NORMATIVA DE CONSUMO EN LAS ADQUISICIONES INMOBILIARIAS.- El Derecho sobre protección al consumidor tiene ya un largo recorrido y no podemos menospreciarlo, pero hay que reconocer que el consumidor, a su pesar, sigue teniendo numerosos problemas de difícil resolución pues siguen existiendo desequilibrios y el fundamental es el de la pasividad absoluta del reclamado frente a la necesaria, costosa y arriesgada actividad del reclamante.
6. CONTRATO DE MEDIACIÓN COMO GENERADOR DE RELACIONES JURIDICAS EN LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA: CONCEPTO Y NATURALEZA.- 6.1. INTERMEDIACION VERSUS MEDIACIÓN AL MARGEN DE LA CONCILIACION.- Hay una gran confusión en la terminología utilizada al tratar de contrato que define la jurisprudencia (luego veremos): mediación, corretaje, intermediación, conciliación, comisión, agencia, “estimatorio”…..
6.1.1. ETIMOLOGIA (51).- Se distingue entre intermediar o actuar para poner de acuerdo a dos personas sin previa relación entre ellas y mediar, concepto más amplio, con varias acepciones, pero en lo que interesa supone actuación para que acuerden dos personas sobre algo en lo que han tenido relación previa de la que surge una controversia.
6.1.2. COMO ACTIVIDAD PROFESIONAL.- Obtenemos tres conclusiones: 1.- Hoy los servicios de intermediación en el ámbito inmobiliario son más amplios abarcando el asesoramiento, gestión y contratación. 2.- Los intermediarios intermedian para cerrar negocios y median para resolver los conflictos que surgen de su interpretación y cumplimiento. 3.- La intermediación propiamente dicha sería equivalente a la doctrinalmente llamada mediación de negociación frente a la mediación de indicación.
6.1.3. CONCILIACION.- Es un término que se utiliza en el ámbito de la práctica forense por estar regulada en las leyes de procedimiento. Puede concluirse que es equivalente a la mediación civil de la Ley 5/2012 solo que en aquella interviene persona investida de autoridad aunque es cierto que la misma se limita a constatar el acuerdo al que llegan las partes por sí mismas, mientras que en la mediación hay un servicio profesional que guía a las partes en el “dialogo conciliador”.
6.2. ENSAYO EN TORNO A LA NATURALEZA Y CONCEPTO DE MEDIACIÓN: EL CONTRATO DE MEDIACIÓN.- 6.2.1. REFLEXION SOCIOLOGICA.- En cierto modo el profesional de la intermediación trata de dar a cada parte lo suyo (suum quique tribuere), es decir, su actividad consiste en el arte de hacerlo; pero en cuanto surgen prestaciones civilmente exigibles para el intermediario (dar información e intervenir eficazmente en la conclusión del negocio) concluimos diciendo que se trata de cumplir una obligación con arte (si no consigues que cada uno tenga lo suyo, no consentirán y, por no cumplir, no surge la obligación recíproca de retribución).
6.2.2. NATURALEZA Y COCEPTO DE CONTRATO DE MEDIACION (61).- Destaco lo difícil que es encorsetarlo en el ámbito jurídico ya que algo que está tan íntimamente ligado a la cultura y se desenvuelve en una esfera de libertad de actuación resulta difícil traducirlo a esquemas de obligación o constreñimiento; no en vano existe la concepción doctrinal de la unilateralidad de la mediación (solo obligado el cliente: a retribuir).
Mi eterna duda (68) está en si la mediación requiere de ambas partes o el contrato de mediación nace con la solicitud de intervención del oferente de manera que los servicios al demandante forman parte del contenido obligacional del contrato realizado con el oferente. Si el demandante no se incorpora… ¿no estamos ante un mandato o servicio arrendaticio? 6.3. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN EN LA DOCTRINA.- La doctrina es inmovilista, nada aporta a los modernos servicios de mediación (no solo se trata hoy de una eficaz intervención en la perfección del contrato y exigencia de información adecuada, sino también se incluye un asesoramiento, gestión, formalización, custodia, puesta en mercado, publicidad conforme a los usos, entrega del inmueble, etc.). La doctrina española, en su análisis, prácticamente se centra en los textos alemán, italiano y suizo y los autores sobre todo italianos, y acepta la definición que siempre ha dado la jurisprudencia del TS.
6.4. EL CONTRATO DE MEDIACION EN LA JURISPRUDENCIA (73).- La definición que aporta la doctrina del TS a la institución ha sido inamovible y en algunos casos, a partir de ella, ha dotado de contenido al contrato (eficaz intervención en conclusión y adecuada información como requisitos para el cobro de la comisión) en base a la normativa administrativa reguladora de la actividad y que hoy ya se encuentra derogada. La jurisprudencia da las notas que luego reproduce la doctrina y lo define como en el C. Suizo de Obligaciones: contrato por el que una de las partes se compromete a indicar..…. o a servirle de intermediario…..
6.5. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN EN LA LEY (78).- Hago una referencia al anteproyecto de Código Mercantil de 30 de mayo de 2014 (CTL 4.4.5) que se refiere, de manera algo farragosa y contradictoria, al contrato de mediación configurándolo como un servicio con un objeto específico que consiste en “buscar, promover o facilitar la celebración de un contrato entre la otra parte y un tercero, que habrá de buscar al efecto”… el tercero, como vemos, queda al margen del contrato, aunque no exento de remunerar al mediador junto con la otra parte “aun cuando la mediación no hubiera dado resultado”….después de concluido el negocio. Las obligaciones del mediador se limitan a la búsqueda del tercero, informar de las circunstancias del negocio e intermediar.
Termina esta regulación determinando la distribución de la retribución en caso de pluralidad de mediadores en función de su intervención, lo que invita a este autor analizar la última jurisprudencia (82) en unificación de doctrina (STS 30.7.2014): cobra el que consigue la perfección del contrato (ojo pues todos pueden contribuir a esa perfección), en contradicción con otra (STS 21.5.2014) que permite el cobro al mediador que no logra la perfección.
Es necesario poner de manifiesto que hay una propuesta de regulación de la institución de mediación por la Asociación de profesores de Derecho Civil…., no podemos entrar en detalles pero se trata de una regulación muy parca y genérica.
6.6. CONTENIDO OBLIGACIONAL DEL CONTRATO DE MEDIACION EN EL EJERCICIO DE ESTA ACTIVIDAD.- 6.6.1. EN GENERAL.- Los profesionales no tienen libertad de actuar, sino que están sujetos a una suerte de heteronomía que deriva de las normas propias de la actividad de que se trate (Estatutos, reglamentos, códigos de conducta, normas técnicas o de seguridad o protección, todas de obligado cumplimiento…), lo que la jurisprudencia fundamenta en el art. 1258 C. Civil, exigiéndose en estos casos una diligencia superior a la que señala el art. 1.104.2 del C. Civil.
En cuanto a los API en particular, destacar que en la actualidad se carece de referentes normativos que marquen la línea a seguir en el ejercicio de la actividad; la jurisprudencia se convierte de esta manera en única fuente en la que se inspira la institución pues la doctrina es seguidora de aquella.
6.6.2. DEONTOLOGIA PROFESIONAL.- Es un punto fundamental en la tesis…. Si carecemos de referentes reguladores del contrato de mediación y siendo deber legal de los Colegios profesionales el control de la actividad desarrollada por sus colegiados a la vez que la protección del consumidor y usuario, la cuestión es evidente: ¿Podría asumirse contractualmente a través de la nota de encargo (contrato de mediación) obligaciones civiles que se deducen de la normativa deontológica?... Esta es mi propuesta: La creación de códigos deontológicos que integren el régimen de derechos y obligaciones del mediador o lex artis ad hoc frente al usuario de sus servicios, a modo de condiciones generales de la contratación impuestas por los Colegios a sus colegiados. Forma, ésta, de dotar de contenido a un contrato, el de mediación, que se queda en un mero compromiso de indicar o mediar y debe ser ajustado a la demanda actual de la sociedad.
Así los profesionales asumen obligaciones que les vinculan en el ejercicio de su actividad y los usuarios que podrán exigirlas por la vía civil.
En pag. 105 encontramos esas obligaciones.
7. RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.- 7.1 PERDIDA DE HONORARIOS Y RESPONSABILIDAD.- Lo determinante de este apartado es que prácticamente toda la Jurisprudencia que trata sobre el contrato de mediación se centra en analizar si el mediador tiene o no derecho al cobro de honorarios en cada caso concreto.
7.2. SUPUESTOS CONCRETOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDIADOR.- No obstante lo anterior, excepcionalmente, frente a la antigua jurisprudencia que no veía responsabilidad por el incumplimiento de normativa “administrativa” de la profesión, se abre paso la más moderna que sí la reconoce. Así, uno, no cumplir con el deber de legalidad que le impone su normativa profesional. Y, dos, no cumplir con el deber de información, por su ocultación o falta de veracidad, que, igualmente, le venía impuesta por su normativa reguladora. No nos referimos a la información exigida por la normativa de protección del consumidor ya que esta generará una responsabilidad administrativa según veremos. La información que debe darse es la que resulta tan sensible al demandante de inmuebles que podría generar una acción de nulidad o anulabilidad del negocio inmobiliario intermediado (afección del consentimiento contractual).
7.3. EXPERIENCIA DE OPOSICION A DEMANDA DE INTERMEDIARIO. - Abundando en esta escasa responsabilidad, se aporta una experiencia de oposición a una demanda de reclamación de honorarios de una inmobiliaria. Esta aportación se hace como recopilación de todos los posibles argumentos que podrían determinar dicha responsabilidad. La exigencia de responsabilidad se fundamentaba en que el mal servicio ofrecido por el mediador determinó que el contrato perfecto no pudiera consumarse (pasada la semana le notificaron la resolución del contrato). Aparece todo explicado en la demanda y en el recurso de apelación. El resultado fue, a criterio del Tribunal, que, perfecto el contrato de compraventa, aun con esos defectos y sin que se pudiera consumar, el mediador debía cobrar sus honorarios.
7.4. RESPONSABILIDAD DEL MEDIADOR COLEGIADO EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO. - Ante supuestos como el anterior, queda al menos la posibilidad de imputarle una doble responsabilidad administrativa: uno, la colegial, a través del régimen disciplinario estatutariamente desarrollado; y dos, la que puede derivar del incumplimiento de la normativa de consumo, fundamentalmente por la utilización de cláusulas abusivas o por el incumplimiento del deber de información de la normativa de desarrollo.
Pero, claro, estas sanciones no reparan el perjuicio sufrido por el consumidor.
8. EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA (158).- Todo lo que he leído sobre el derecho a una vivienda digna para resumirlo en seis páginas ha sido para mí un verdadero descubrimiento: todo conduce al deber al Estado de procurar un mercado de viviendas seguro y equilibrado y una ordenación normativa de determinadas relaciones entre particulares. El concepto mismo del derecho a la vivienda digna que trasciende más allá de lo material o patrimonial para pasar a la esfera de lo etéreo o intangible y que abarca ideas tan socialmente consideradas como las de cobijo, seguridad, paz, dignidad, equipamiento, dotación de servicios, habitabilidad, convivencia, cultura, educación, salud, socialización, etc.; de ahí su dimensión de bien social merecedor de especial tutela y protección.
Está claro que en su desarrollo quedan muchos deberes por hacer; aquí nos limitamos a que el acceso a este derecho sea más seguro.
9. LA PRECONTRACTUALIDAD INMOBILIARIA (164).- Ha sido necesario introducir en la tesis un breve estudio de la fase precontractual del contrato por ser en la que intervienen los profesionales de la intermediación. Es un periodo de la generación del mismo que va a ser fundamental por la cantidad de información con la que se puede “jugar” para obtener el consentimiento conforme a un determinado interés. Aquí es donde se produce la asimetría de la que hablamos al principio y lo grave es que nadie vele por evitarla.
Analizamos la formación del contrato, desde sus tratos preliminares y hasta la emisión del consentimiento y lo hacemos de forma sencilla pues solo queríamos explicar cómo se gesta el contrato y dejar constancia de que aquí, es esta fase, no hay prevención alguna que ofrezca seguridad.
10. EL CONTROL COLEGIAL.- 10.1. JUSTIFICACIÓN Y DESMANTELAMIENTO.
La liberalización económica en el ámbito inmobiliario llegó al Colegio de API en forma de suprimir la obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio de la actividad; pero el problema no es éste, sino el de ausencia de todo control, inclusive el de formación y cualificación para una actividad de la que pueden derivar enormes perjuicios a los ciudadanos. ¿Esta ausencia de control no repercute en su seguridad, patrimonio, integridad o salud? 10.2. COMISION DE LA COMPETECIA Y ACTIVIDAD DE INTERMEDIACION INMOBILIARIA.- Si estamos defendiendo una mayor seguridad en las transacciones inmobiliarias a través de la intervención profesional en el mercado inmobiliario, ello lleva a reivindicar de nuevo la colegiación obligatoria o, al menos, cierto control y exigencia de formación para quien ejerza esta actividad. Partimos del informe de la CNC de 26 de abril de 2012.
10.2.1. NATURALEZA JURIDICA DE LAS CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO.- La creación de un Colegio se justifica por un interés general. Qué y quien hay que proteger: consumidor y usuario, la competencia y formación profesional, la responsabilidad del profesional, la protección del medio ambiente, la diversidad cultural, y, sobre todo, la seguridad física y jurídica de las personas y la salud.
10.2.2. INTERES PARA LA CONSTITUCION DEL COLEGIO DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA.- El interés que justificó en su día la creación de los Colegios de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria iba encaminado a evitar el agio, la insolvencia y el perjuicio a la propiedad (Decreto de 17 de diciembre de 1.948 -BOE nº 17 de 17 de enero de 1.949- por el que se crean los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria), es decir, aportación de seguridad jurídica en la etapa de formación de los contratos inmobiliarios. Y así fue reconocido, y hoy todavía, por la doctrina y la jurisprudencia 10.2.3. AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, PROFESION Y MERCADO INMOBILIARIO.- ¿Por qué ahora se considera lo contrario? Se analiza toda la trayectoria de regulación de los API desde su creación hasta llegar a la liberalización del ejercicio de la actividad en el año 2000 a partir de la misma es cuando se produce el mayor proceso especulativo inmobiliario conocido con las consecuencias por todos sabidas y con grave perjuicio a los consumidores como han demostrado las estadísticas de las organizaciones de defensa. Se trata del efecto devorador de un sistema económico neoliberal llevado hasta su máxima expresión…. (y, sin embargo, en 2007 se aprobó un nuevo estatuto general de la profesión).
10.2.4. ANALISIS DE LOS PLANTEAMIENTOS DE LA CNC CON RELACION A LOS AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA.- 10.2.4.1. INTRODUCCION.- Las propuestas de la CNC en su informe sobre los Colegios profesionales tras la trasposición de la Directiva de servicios van más allá de una liberalización (no dañina en sí) en el ejercicio de las actividades, planteando más bien una desregulación y desprofesionalización de las mismas.
10.2.4.2. SOBRE LAS RESTRICCIONES A LA DENOMINACION PROFESIONAL EN LOS COLEGIOS NO OBLIGATORIOS (191).- Que la denominación de API pueda ser utilizada por cualquiera que ejerza la actividad va en contra de la normativa mercantil creando confusión en el mercado entre lo real y lo aparente. Además, la denominación no responde a la actividad que se ejerce (mediación) sin olvidar que los Estatutos Generales (RD) protegen la denominación para los colegiados ejercientes, existe el reconocimiento en otras normas con rango de ley (hipotecaria, leyes de liberalización, aprovechamiento por por turno de bienes inmuebles vacacionales) y el acrónimo API es marca registrada.
10.2.4.3. SOBRE LOS LISTADOS DE PERITOS JUDICIALES Y OTROS REQUISITOS DE ACCESO.- Defendemos la preferencia de los profesionales colegiados en la actividad pericial desarrollada por designación judicial sencillamente porque es lo que dice la ley (340 y 341 LEC) y porque en la pericial judicial debe preponderar la excelencia y garantías en el funcionamiento de la administración de justicia Poco acertada nos parece la exclusión de los visados que permiten controlar la identidad y habilitación legal del colegiado, la observancia de acuerdos y reglamentos, integridad formal del dictamen y apariencia de viabilidad legal del mismo.
Criticable es que no se puedan exigir por los Colegios cursos de formación y especialización en determinadas pericias que requieren especiales conocimientos.
10.2.4.4. SOBRE LA EXIGENCIA DE SUSCRIPCION DE SERVICIOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESION. - Corresponde a los Colegios velar por la profesión y por el buen hacer de los colegiados requiriendo en puntuales supuestos la exigencia de servicios con los que poder cumplir con este objetivo (v. gr. Programas de valoración…), como también es incomprensible que se ponga en cuestión la exigencia por el Colegio de la suscripción de un seguro obligatorio que cubra la negligencia profesional.
10.2.4.5. SOBRE LAS OBLIGACIONES DE COMUNICACIÓN PARA EJERCER EN EL AMBITO DE OTRO COLEGIO.- No consideramos que sea restrictivo de la competencia que el Colegio pueda tener el dato de los colegiados en otros Colegios que actúan en su ámbito territorial para el ejercicio de sus potestades disciplinarias y de cualquier tipo.
10.2.4.6. CONCLUSIONES.- El pasado reciente demuestra la permanencia del interés general que, en su día, justificó la creación de los Colegios de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y su adscripción obligatoria.
11. PROFESIONALES REGULADOS: AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA ¿INSTRUMENTO DE SEGURIDAD?.- La tutela del Estado en cuanto al derecho a vivienda digna se predica sobre todo en la primera vivienda a la que tarde o temprano accede todo ciudadano que se emancipa, y en ella debe existir una “super-protección” en todos los sentidos con medidas de todo tipo (en financiación, impuestos, gestión, control de calidad, seguridad jurídica….), … entre estas medidas, la intervención de profesional cualificado en la fase de formación del contrato que podrían ser los actuales profesionales de la seguridad preventiva, un nuevo cuerpo de profesionales creado al efecto o los API….
11.1. SOBRE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACION INMOBILIARIA Y PROPUESTA DE REGULACION.- 11.1.1. PROFESION O ACTIVIDAD.- (DE LOS API). En el ámbito inmobiliario, consiste en ofrecer adecuada información, intervención en la formación del consentimiento del contrato, asesoramiento precontractual, gestión inmobiliaria y pericial sobre valor en venta de los inmuebles 11.1.2. PROFESIONALES QUE SE DEDICAN A LA ACTIVIDAD.- AAPPII (titulados y colegiados) y otros intermediarios inmobiliarios (sin requisito alguno).
11.1.3. REGULACION.- 11.1.4. ACCESO A LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACION INMOBILIARIA.- Ejercicio libre, si bien para acceder a alguno de los Colegios de API se requiere ostentar título de API o título oficial de enseñanza superior.
11.1.5. FUNCIONES DE LOS API.- Según el art. 1 del Decreto 3248/1969 de 4 de diciembre en vigor:
“Son funciones propias de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria la mediación y corretaje en las siguientes operaciones: 1. Compraventa y permuta de fincas rústicas y urbanas.
2. Préstamos con garantía hipotecaria sobre fincas rústicas y urbanas.
3. Arrendamientos rústicos y urbanos, cesión y traspaso de estos últimos.
4. Evacuar las consultas y dictámenes que les sean solicitados sobre el valor en venta, cesión o traspaso de los bienes inmuebles a que se refieren los tres apartados anteriores.” A partir del RD Ley 4/2010 los intermediarios libres ejercen de facto las mismas funciones pero sin la preferencia que la ley atribuye a los colegiados para actuar como peritos en los procedimientos judiciales.
11.1.6. VISION DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN. - Doble óptica o concepción: Actividad profesional de seguridad jurídica que atiende y prepondera actuaciones y valores propios de una deontología colegial que aspira a una imparcialidad, limpieza negocial, información jurídica y técnica adecuada a las partes, asesoramiento o consejo y cumplimiento de la legalidad en todos sus aspectos. Protección al consumidor y visión del inmueble como bien social.
Actividad comercial en la que prepondera la finalidad mercantil por la que se aspira a cerrar el máximo número de operaciones; comercialización de inmuebles utilizando técnicas de marketing, publicidad y procedimientos agresivos de captación de clientes y de provocación del consentimiento en la transacción, siendo secundario el aspecto de seguridad que, para los seguidores de esta línea, corresponde a otros profesionales y agentes sociales. Visión del inmueble como mercancía.
11.1.7. JUSTIFICACION DE LA COLEGIACION, PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD E INTERES GENERAL: VIVIENDA COMO BIEN SOCIAL VERSUS VIVIENDA MERCADERIA. RESTRICCION AL ACCESO O RESERVA DE ACTIVIDAD.- Sobre la base de todo lo analizado se justifica la reserva de actividad (colegiación obligatoria) en la de intermediación inmobiliaria dado que el acceso a la vivienda del los ciudadanos repercute sin dudas en su patrimonio, salud, integridad y seguridad.
11.1.8. TENDENCIA LIBERALIZADORA.- es positiva siempre que no traspase los límites que llevan a la desregulación y falta de profesionalización de la actividad de intermediación.
11.2. SOBRE EL CONTROL DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACION INMOBILIARIA.- 11.2.1. INTRODUCCION Y JUSTIFICACION.- Se propone una regulación de la actividad a nivel autonómico enmarcada, de ahí la competencia de las CCAA, en el ámbito del derecho a la vivienda o en el de protección al consumidor y teniendo como referente los arts. 55 y ss. de la Ley 18/2007 sobre el Derecho a la vivienda en Cataluña.
11.2.2. CUESTIONES A CONSIDERAR.- la regulación debe estar destinada exclusivamente a los intermediarios no colegiados.
11.2.3. TEXTO DE LA REGULACION PROPUESTA.- Dichos destinatarios deberían cumplir los siguientes requisitos: a. Capacitación profesional.
b. Establecimiento abierto al público, debiendo acreditar su localización y derecho de uso o disfrute por cualquier título.
c. Póliza de seguro que garantice la responsabilidad civil en el ejercicio de la actividad durante todo el tiempo en que la ejerza.
d. Carecer de antecedentes penales.
e. Seguro de caución en garantía de las devoluciones que correspondan por la recepción de dinero en los contratos en que intervenga.
f. Inscripción en un Registro administrativo de intermediarios inmobiliarios creado al efecto ante el que se acreditará el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos anteriores.
11.2.4. COMENTARIOS A LA PROPUESTA.- Dichos requisitos no se oponen a la liberalización en el ejercicio de actividades, no suponen una limitación o restricción a la libre competencia y es compatible con la pretensión de vuelta a la colegiación obligatoria de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria tan solo para intervenir en el mercado en los supuestos de especial tutela en cumplimiento del derecho de disfrute a una vivienda digna (primera adquisición de vivienda del ciudadano).
12) REGULACION DE LA INTERMEDIACION: CONTRIBUCION DE LA INTERMEDIACION EN LA SEGURIDAD JURIDICA.- A MODO DE CONCLUSIONES:
i. El mercado inmobiliario es un mercado complejo, opaco, asimétrico, especulativo e informal.
ii. En el año 2000 se adoptaron medidas de liberalización del suelo y del ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria para fomentar la competencia y abaratar el precio de la vivienda.
iii. A partir de la liberalización afloran multitud de inmobiliarias que desarrollan la actividad de intermediación al margen de su consideración de actividad profesional y con las miras puestas en la actividad negocial (compra para revender) y en parámetros comerciales cuantitativos (políticas agresivas en operaciones de captación de clientes para la intermediación al margen de una adecuada información y transparencia).
iv. Debido a la tensión especulativa, propiciada por los operadores inmobiliarios (promotores en el mercado primario e inmobiliarias en el secundario) con efecto contagio en la propia sociedad y con la contribución de las entidades financieras por la facilidad de acceso al crédito, el precio en la compraventa de viviendas durante ese período ha sufrido una constante, escandalosa y artificiosa subida hasta su culminación con la llamada explosión de la burbuja inmobiliaria.
v. La compraventa de vivienda, en la década que va desde 1998 hasta 2007, batió records de quejas en las asociaciones de consumidores y usuarios por las numerosas prácticas abusivas de los operadores inmobiliarios.
vi. La seguridad jurídica preventiva no abarca, en la actualidad, el período de formación de los contratos inmobiliarios, sino que ésta tiene lugar a partir del contrato ya formado y pendiente de formalización.
vii. El Derecho para la protección al consumidor es poco preventivo, sobre todo si atendemos a la importancia de la vivienda que merece el tratamiento de bien social que repercute no solo en el patrimonio de los ciudadanos sino que, en cuanto espacio de convivencia, protección y seguridad frente al exterior, es elemento fundamental para el desarrollo de una vida digna de toda persona.
viii. Los déficits de seguridad en el ámbito precontractual podrían ser resueltos por profesionales autorizados al efecto que podrían ser los intermediarios que intervienen en la formación de los contratos inmobiliarios u otros profesionales (auditores inmobiliarios, notarios mediadores….) creados con la función específica de aportar seguridad al mercado inmobiliario.
ix. Los Colegios profesionales son instituciones de ordenación y control de las profesiones que no solo se justifican para la autoprotección de la actividad profesional, sino que obedecen a un interés general y, en la actualidad, a un deber legal de protección de consumidores y usuarios.
x. La vivienda, en cuanto bien social, merece una protección de primera magnitud y en todas sus facetas. El Estado debe aportar los medios de seguridad jurídica preventiva para la primera vivienda del ciudadano en toda la vida del contrato, desde su generación hasta su ejecución.
xi. La opción de intervención para la seguridad del mercado inmobiliario de los profesionales de la intermediación, en cuanto ámbito en que puede resultar afectada la seguridad jurídica e incluso la salud de la persona, requeriría el restablecimiento de la colegiación obligatoria al menos en el ámbito de tutela del Estado respecto al derecho a una vivienda digna que se contrae a la primera vivienda de todo ciudadano.
xii. El contrato de mediación, por el que se contrata al intermediario profesional, tal y como está concebido en la actualidad tiene escaso contenido prestacional por parte del intermediario y prácticamente genera responsabilidad ya que ésta no suele ir más allá de la pérdida de los honorarios pretendidos.
xiii. Los Códigos deontológicos podrían dar solución a la falta de contenido prestacional del contrato de mediación como aportación de garantía o seguridad para el consumidor.
xiv. Las experiencias de la década de expansión inmobiliaria hacen necesario poner fin a las políticas de absoluta liberalización del mercado inmobiliario, condescendiente con una desprofesionalización paralela de los operadores inmobiliarios (promotores e intermediarios) que ha tenido un efecto “rebote” en sus previsiones de reducción de precio de la vivienda y que han ocasionado tantísimo daño a la sociedad víctima de empobrecimiento y masivas ejecuciones hipotecarias.
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Sentencia nº 157 de la AP Granada (Sec. Tercera) de 13 de junio de 2014.
Resolución DGRN de 5 de febrero de 2014: En este sentido, no debe olvidarse que el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 de la Constitución) que, como tal, actúa «ex ante» mediante la calificación del registrador, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza.
STC 147/86 de 25 de noviembre.
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STC 10/2015 de 2 de febrero de 2015 (BOE nº 42 de 2 de marzo de 2015) SAP Granada núm. 6/2004 (Sección 3), de 12 enero.
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Regulada en los arts. 82 a 84 de la Ley de Procedimiento Laboral en redacción dada por la Ley 13/2009 en la que se advierte que el Secretario judicial intentará la conciliación “llevando a cabo la labor de mediadora que le es propia”.
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Directiva 2005/36/CE sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales modificado por Directiva 2013/55/UE de 20 de noviembre de 2.013; D. 55/1975 de 10 de enero modificando el art. 3 del D. 3248/1969 de 4 de diciembre; D 271/1975 de 13 de febrero que ordena los estudios académicos para los API en el marco de la Ley General de Educación RD 2830/1978 de 3 de noviembre que incorpora a los API en el Régimen General de Autónomos de la Seguridad Social.
RD 2877/1982 de 15 de octubre de Ordenación de apartamentos turísticos y viviendas turísticas vacacionales (exp. Motiv. y art. 3).
Orden del Mterio. de Justicia de 19 de abril de 1982 para el Rto. Orgánico del personal de Registros (art. 50 sobre incompatibilidad entre los trabajadores del Registro y la actividad de API).
Resolución de 7 de abril de 1982 sobre Clasificación nacional de ocupaciones del Ministerio de Hacienda (Grupo 4….APIs….).
RD 2070/1983 de 29 de junio de traspaso de funciones a la C.A. Andaluza en materia de Colegios oficiales o profesionales.
Orden de 4 de marzo de 1993 desarrollando el RD 1665/1991 de 25 de octubre para el reconocimiento de títulos de enseñanza superiores de Estados de la CEE con formación mínima de tres años.
RD 1867/1998 de 4 de septiembre de modificación del Rto. Hipotecario (art. 332).
Ley 42/1998 de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (art. 8).
Decreto 171/2014 de 9 de diciembre que regula el Observatorio de la vivienda de Andalucía.
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